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关于证券市场虚假陈述民事案件的律师实务
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| 作者：王展 王坤 来自：上海律师 时间：2005-7-3 21:51:28 |
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证券市场虚假陈述行为（以下简称虚假陈述）系指单位或个人对证券发行、交易及相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或包含有重大遗漏的任何形式的陈述，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出投资决定的行为。对于虚假陈述，我国《公司法》、《证券法》、《刑法》等法律法规明确规定了刑事、行政责任，但是对于民事责任，要么没有规定或规定得非常简单，缺少可操作性；要么相应规定的法律效力层次较低，以致于在实务中意义不大。
一、虚假陈述民事责任性质及归责原则
依据我国《民法通则》的规定，民事责任基本分为侵权责任和违约责任两种，前者违反了法律规定的针对一般人的义务，而后者是违反了针对特定人的义务。
对于虚假陈述行为应承担什么样的法律责任也就相应地存在两种观点，一是认为应承担违约责任；二是认为应当承担侵权责任。目前，各国立法和法律实务趋向于将虚假陈述行为以侵权来追究。其理由有：首先，在证券发行、交易过程中，很难认定具体的投资者和证券发行人以及证券中介机构之间的合同关系，至少不容易看出他们之间存在着要约和承诺的过程；其次，即使认为具体的投资者和证券发行人以及证券中介机构之间存在着合同关系，对这种合同关系的内容也很难确定；再次，信息公开义务是法定义务，并非当事人之间约定的结果，也不能由当事人任意排除；最后，认定违约责任虽然可以免除投资者的过错举证责任，但是通过对证券发行人或中介机构适用无过错或过错推定责任原则同样可以减轻投资者的举证责任，以达到保护处于信息和经济方面弱势地位的投资者的目的。
就我国目前立法而言，在1993年颁布的《公司法》第二百零七条、第二百十二条中，对于虚假陈述行为只规定了行政责任和刑事责任，没有规定相应的民事责任。《证券法》第二百零七条规定：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”但是，该条款并没有指出责任人承担民事赔偿责任的请求权基础，即是按照违约赔偿责任承担还是按照侵权赔偿责任承担。直到2002年1月16日，最高人民法院发布了《关于受理因虚假陈述引发的民事侵权案件的通知》（以下简称《通知》），才明确将虚假陈述定性为一种民事侵权行为。
既然虚假陈述被认定为一种民事侵权行为，那么就应当符合民事侵权行为的构成要件，其中最主要的是受侵害的权利性质和归责原则两方面。
首先，虚假陈述究竟侵犯了投资者的何种权利？
事实上，该种权利的性质在现行民法框架中很难认定。因为虚假陈述既不是侵犯投资者的人身权，也不能说侵犯了投资者的（金钱）所有权。而且也不能简单地认定：虚假陈述侵犯了投资者的知情权，毕竟这种知情权的性质、内容、特征并不明确，比方说，这种知情权能否转让？是否具有经济价值？造成这种状况的原因在于我国民事侵权法律制度的不完备。在民事侵权法律制度比较完备的国家或地区，不仅规定了对民事权利的侵犯，而且还规定了对一般财产利益的侵犯应当承担民事赔偿责任。台湾民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗的方法加损害于他人者，亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失”。①对于后两种侵权行为的对象，主要就是所谓的一般财产利益，造成受害人的纯粹经济损失，并不是受害人的某种具体的权利。当然，对于侵犯一般财产利益的赔偿也是有条件的，并非所有一般财产利益的损失都能得到赔偿。虚假陈述实际上就是违反了保护他人之法律??《证券法》、《公司法》等相关保护投资者的法律，给投资者造成了纯粹经济损失，因而是一种侵权行为。
我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，损害他人财产、人身的，应当承担民事责任。在这里，没有提到损害的对象，到底是他人的一切人身财产利益（如果那样的话，民事赔偿的范围将没有边际），还是仅仅为他人的具体的民事权利，很明显，并非所有生活中的利益都能转化为法律上的权利②。另外，《民法通则》第一百零六条第三款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这个规定应当被理解为对无过失侵权责任的规定，不宜理解为对一种新的侵权行为的认定。《通知》明确地将虚假陈述定性为一种民事侵权行为，表明在我国司法实践中已经认识到这个问题，并且已经把虚假陈述当作一种特殊的侵权行为来看待。但是，这个问题的根本解决还需要制定更为系统、科学、完备的民事侵权法律制度，明确虚假陈述违反了保护他人之法律??《证券法》、《公司法》等相关保护投资者的法律，给投资者造成了经济损失，因而构成一种侵权行为。
其次，对虚假陈述责任人的归责原则如何？
法学界对于侵权责任归责原则的体系构成，有三种主张：一是过失责任原则，以无过失责任为例外；二是以过失责任和无过失责任并行；三是过失责任、无过失责任和公平责任并存。从我国《民法通则》及有关民事法律法规的规定来看，我国侵权行为法采用的是第三种主张③。鉴于信息披露制度是一个以发行人/上市公司为主线的多种主体参与的制度，他们在信息披露中所处的地位不同，发挥的作用也不同，所以承担的责任也不同，在归责原则上也应当有所区别。下面对不同主体的责任承担原则分别作一些分析：
1、发起人、控股股东等实际控制人、发行人或者上市公司。考虑到我国目前证券市场信息披露制度不完善，虚假陈述现象比比皆是，法律对虚假陈述缺乏有效的制裁措施，每年查处的案件仅占总数的极少部分。同时，还由于上述主体掌握着最全面的信息，对虚假陈述行为承担最主要的责任，在这种情况下，应当加重其法律责任。另一方面，普通的投资者处于信息上的弱势地位，不应让其承担过于严格的举证责任。因此，最高人民法院于2003年1月9日发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）对上述主体课以无过失责任。也就是说，发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失，不论其有无过错，都应当承担民事赔偿责任；实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。当然，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。实际控制人违反《证券法》第四条、第五条以及第一百八十八条的规定，虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。
2、发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员、证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构及其直接责任人。上述主体所承担的民事责任应当较发起人、控股股东等实际控制人、发行人或者上市公司为轻，同时其所掌握的信息也不一定全面，考虑到无过失责任完全排除了被告抗辩的可能性，在上述几种主体的虚假陈述中采用过失推定责任较为稳妥。这也符合国际通行做法，美国、日本等国均采用了过失推定原则，我国台湾地区立法原采用无过失责任，被批评为失之过严，后修改为过失推定原则。
《规定》第二十一条第二款规定：发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第二十三条规定：证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第二十四条规定：专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。所以，《规定》对发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员、证券承销商、证券上市推荐人、专业中介服务机构及其直接责任人均是采用了过失推定原则。
值得注意的是：尽管各种责任主体在承担赔偿责任时采用了不同的归责原则，但他们之间存在着一种连带责任。《证券法》只规定了相关责任主体之间的连带责任，而没有规定特定主体的免责事由。鉴于《证券法》的法律效力明显高于《规定》，因此，存在免责事由的有关主体只有先承担连带责任，在作出赔偿后才能向其他责任主体追偿。
二、追究虚假陈述民事责任的实务
1、原告确定
虚假陈述的侵害对象是投资者的一般财产利益，造成投资者的纯粹经济损失，而“纯粹经济损失的范围具有不确定性，即美国著名法官Cardozo所谓：‘对不确定的人，于不确定期间，而负不确定数额的责任’”。④因虚假陈述造成纯粹经济损失的投资者的范围具有不确定性，造成的损失范围也具有不确定性，这是以前我国法律疏于规定相关民事责任以及司法实践很少处理虚假陈述民事侵权案件的重要原因。因此，为了避免责任泛滥，必须严格其构成条件，其中重要的一点就是要限制起诉主体的范围，以将责任主体的赔偿限制在一定范围内。不使责任主体进行一次虚假陈述，就因民事赔偿数额太大，而被置于经济上破产境地，从而损害社会整体经济利益。
我国《证券法》第六十三条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”我国《股票发行与交易管理暂行条例》第七十七条规定：“违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任”。从上面所引的法律条文来看，因虚假陈述而享有民事赔偿请求权人的范围是十分宽泛的，只要有关文件中存在虚假记载，给投资者造成了经济损失，就应当承担赔偿责任，而不管该投资者是否是买卖证券发行人发行的或证券公司承销的特定证券的人。在这种情况下，起诉主体的范围太宽泛，一方面不适当地加重了责任主体（被告）的赔偿负担，另一方面也提高了司法的成本，从而使得虚假陈述的民事侵权赔偿过程缺少可操作性。
《规定》第十八条间接规定了下述投资人的起诉主体资格：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。由此可见，至少在司法上，我国已经将起诉主体限制在实际从事与虚假陈述直接关联的证券买卖的投资者范围内，只有投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有诉权。同时，《规定》第三条将从事下述交易的投资者排除在起诉主体之外：（一）在国家批准设立的证券市场以外进行的交易；（二）在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易。
2、被告确定
虚假陈述民事侵权赔偿案件中的被告也就是违反法定信息披露义务，在相关文件中进行虚假陈述的法人、其他组织或自然人。
我国《证券法》第一百八十九条不仅规定了发行人、承销商以及其负有责任的董事、监事和经理对公开文件的虚假陈述承担赔偿责任，而且规定了专业中介机构对其出具的报告负有责任的部分承担连带责任。《股票发行与交易管理暂行条例》第十七条规定了全体发起人或者董事以及主承销商对公开文件虚假陈述的连带责任。《公开发行股票公司信息披露实施细则》中规定了全体发起人或者董事、承销商以及专业中介机构对公开文件的虚假陈述承担法律责任。
而《规定》则进一步扩大了被告的范围，其第七条对虚假陈述证券民事赔偿案件的被告作了以下规定：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。所以，在目前司法实践中，符合起诉条件的投资者在起诉时可以就上述七项范围内的被告提起民事侵权赔偿诉讼。
3、管辖法院
管辖主要涉及到级别管辖和地域管辖问题，即具体某个级别的法院以及某个地区的法院才对虚假陈述民事案件具有管辖权。这直接关系到不同法院之间的审理权限的划分，对于防止法院之间相互推诿，增强虚假陈述民事案件审理的可操作性，保证投资者的合法权益，都具有重要意义。
《通知》第五条对级别管辖问题作了如下规定：各直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。而对于地域管辖问题，仍采用原告就被告原则，同时也考虑被告类别作出了相应规定：（一）对凡含有上市公司在内的被告提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。（二）对以机构（指作出虚假陈述的证券公司、中介服务机构等，下同）和自然人为共同被告提起的民事诉讼，由机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。（三）对以数个机构为共同被告提起的民事诉讼，原告可以选择向其中一个机构所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院提起民事诉讼。原告向两个以上中级人民法院提起民事诉讼的，由最先立案的中级人民法院管辖。
4、诉讼时效
诉讼时效又称为消灭时效，指的是一定期间不行使权利，致其请求权消灭的法律事实⑤。当诉讼时效期间届满后，尽管权利本身依然存在，但是这种权利由于失去了法律的保护，而带有瑕疵，实现与否，完全取决于义务人的自愿。在虚假陈述民事侵权案件中，投资者的民事赔偿请求权的行使也受到诉讼时效的限制，但又与一般侵权行为所引起的诉讼时效不同。从一般侵权行为所引起的诉讼时效来看，时效的计算应当从受害人知道或应当知道其权利受到侵害时起算。但根据《通知》的规定：虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，从中国证券监督管理委员会及其派出机构对虚假陈述行为作出处罚决定之日起计算。而《规定》第五条规定：投资人对虚假陈述行为人提起民事赔偿的诉讼时效期间，适用《民法通则》第一百三十五条的规定，根据下列不同情况分别起算：（一）中国证券监督管理委员会或其派出机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（二）中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构公布对虚假陈述行为人作出处罚决定之日；（三）虚假陈述行为人未受行政处罚，但已被人民法院认定有罪的，作出刑事判决生效之日。因同一虚假陈述行为，对不同虚假陈述行为人作出两个以上行政处罚；或者既有行政处罚，又有刑事处罚的，以最先作出的行政处罚决定公告之日或者作出的刑事判决生效之日，为诉讼时效起算之日。
5、前置程序
在普通的民事诉讼程序中，并没有前置程序的规定，这主要是因为民事程序的独立性，不使得民事审判过程受到行政机关或其他机关的干预。但是在虚假陈述民事赔偿案件中，却设立了前置程序。《通知》第二条规定：人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院才予依法受理。《规定》的第5条则规定中国证券监督管理委员会或其派出机构、中华人民共和国财政部、其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构作出的行政处罚决定或人民法院作出的刑事判决作为审理虚假陈述民事赔偿案件的前置程序。《规定》第六条、第十一条对此又作了补充规定。
在虚假陈述民事赔偿案件中设立了前置程序的必要性在于：首先，设立前置程序可以有效地减少诉讼数量。因虚假陈述而受害的投资者往往人数众多，如果不设立前置程序，则可能产生大量的相同的案件，设立前置程序就可以避免出现这种情况。其次，设立前置程序可以比较容易将多起案件合并在一起予以审理，从而有效地降低司法成本。最后，设立前置程序可以减轻当事人和法院的举证负担，有关行政机关的行政处罚决定和人民法院的刑事判决在认定虚假陈述的事实方面具有极大的权威性。
6、诉讼方式
诉讼方式依照我国《民事诉讼法》的规定可以分为单独诉讼和共同诉讼两种。而《规定》对此却作了更详细的规定：所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼；多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼；多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。此外，原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人；诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加庭审，提出变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。但《规定》所规定的共同诉讼是人数确定的代表人诉讼，而不是《民事诉讼法》和其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼。
三、完善虚假陈述民事责任诉讼制度的建议
自从最高人民法院出台《通知》及《规定》后，针对证券市场虚假陈述的民事诉讼进入了实际操作阶段。但应当看到，目前我国关于证券市场虚假陈述的民事责任认定及追究方面还存在缺陷和不足，有很多需要改进和完善之处。笔者试从律师实务角度对虚假陈述民事责任认定及追究作简要分析并建议如下：
首先，把证券市场虚假陈述的民事责任局限于民事侵权责任有失偏颇。毕竟在有的情况下，投资者和责任主体之间存在着较为明显的合同关系，如发起人和投资者之间就是一种比较明确的合同关系。在发起人虚假陈述的情况下，投资者既可以要求发起人承担侵权责任，也可以因发起人的欺诈行为而根据《合同法》的有关规定要求发起人承担违约责任或者缔约过失责任。这里存在着法律责任的竞合，应当赋予受害的投资者以选择权。
其次，相关立法滞后、可操作性差。《通知》和《规定》毕竟只是司法解释文件，虽然具有极强的可操作性，但法律效力层次较低，权威性明显不够，从而影响其实际作用的发挥。这就要求尽快地对相关法律进行修改，增强其权威性和可操作性。
最后，现行规范对律师征集委托与不良诉讼防止等制度缺乏规定，因而很难发挥律师在虚假陈述民事侵权诉讼案件中应有的作用。参照国外立法和司法实践，建立律师征集委托与不良诉讼防止制度对于众多分散投资者合法权益的维护具有十分重要的意义。
注释：
①王泽鉴著：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第69、70页。
②张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年10月第1版第115页。
③吴弘主编：《中国证券市场发展的法律调控》，法律出版社2001年4月第一版，第306？310页。
姜丽勇主编：《证券违法条例》，经济日报出版社2001年4月第一版，第90？93页。
④同注释①，第99页。
⑤王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年7月第一版，第516页。
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| （本文作者：王展 王坤，来自：上海律师，引用及转载应注明作者与出处。 发表评论） |
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