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中国律师在企业境外上市业务中的服务

作者：李志强来自：上海律师　时间：2005-7-6 21:21:12

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中国企业利用境外资本市场发行股份和上市，在相当长的一段时间内是国有大型和特大型企业的专有融资渠道。自中国的股票发行制度由审批制转为审核制以后，特别是自1999年中国证券监督管理委员会发布《关于企业申请境外上市有关问题的通知》和《境内企业申请到香港创业板上市审批与监管指引》以来，这条境外融资渠道才真正对国有企业、集体企业和其他所有制形式的企业实行平等待遇。企业从此可以自愿、自主决定向中国证监会提出申请，中国证监会也严格“依法按程序审批，成熟一家，批准一家”，进一步体现了《证券法》所要求的公开、公平、公正的原则。
经过近五年的实践，一批国内企业已经成功在新加坡、香港和纽约的证券交易所上市，还有一些民营企业和外商投资企业的境内权益到海外上市。中国加入世界贸易组织和中国经济的新一轮发展为越来越多的中国各类企业融入经济全球化和国际资本市场创造了条件，客观上也为中国年轻的专业律师提供了进一步拓展法律服务的舞台。
一、企业境外上市的模式
从中国律师的业务角度可以将企业境外上市业务分为两种模式：在中国注册的股份有限公司发行境外上市外资股和境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益。
前者依拟上市公司中是否含有国有股而又有所区别：含有国有股的公司在发行新股前仍应按国务院2001年6月的规定相应减持国有股；而不含国有股的公司则不受此限。
如张江高科于2003年4月20日发布一则公告称，为配合其子公司??上海复旦张江生物医药股份有限公司在香港创业板上市，公司将所持的这家公司国有股应予减持部分，划拨给中国社会保障基金理事会持有。
这种上市模式（以其在香港发股较多，简称“H股”，也包括在纽约发行的N股、在伦敦发行的L股和在新加坡发行的S股）由于无需履行上市前一年的辅导期义务而对一些企业颇有吸引力。理论上讲，中国的企业所有者和企业家可以在任何时候选择这条道路将自己的企业引往境外上市。但是，由于受中国《公司法》所限，在这个上市结构中为企业高级管理人员和核心技术人员安排股票期权计划则显得非常困难。
境外公司在境外发行股份和上市而涉及其在中国大陆的权益的方式，被一些人称为“红筹股模式”，实际上是不正确的。红筹股是香港证券市场的一种俗称，用于指先设立境外公司，然后利用境外公司控股境内优质国有企业，最后以该境外公司为上市主体发行股份，是国有经济主体融资的一种方式。这种融资方式自始至终得到中国中央政府的支持和批准，有浓厚的国有经济色彩，因而被称为“红筹股”。较为典型的有北京控股、上海实业。
归纳涉及境内权益的境外公司在境外发行股份和上市时不涉及国有资产的融资方式，可分为以下几种类型：
1、一家纯粹的外国公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业；
2、中国大陆公民移居海外并从事商务、投资活动，欲将其控股的境外公司在境外上市，而该公司在中国设立有一家或数家外商投资企业；
3、有海外留学、工作经历的中国大陆公民回国创业，其利用先期在境外设立的公司，并吸引若干海外风险投资后，在国内设立外商投资企业。
从以上分析中可以看出，无论哪一种类型都不含国有资产的成分，被称之为“红筹股”是不符合实际的。两者虽在上市主体均为一家境外公司这一点上相同，但在所适用的监管规则和制度上是完全不一样的。
在后两种类型中，有可能上市主体仅是资本市场的融资工具，其实质性业务，甚至全部业务，都在其设立的外商投资企业中进行。上述三种类型需要中国律师对其在中国的投资权益和所开展的经营活动的合法性出具法律意见。这也是中国律师在这类型业务中定位之所在。企业境外上市的第二种模式由于受投资主体所限，并不是所有的企业所有者、企业家都可以选择的。但在这种模式中可以为企业安排股票期权计划，这对高科技创业企业是非常有吸引力的，有时甚至是必不可少的。
二、中国律师在企业境外上市业务中的地位和任务
上述两种境外上市模式都需要有中国律师的积极参与和与境内外中介机构的密切配合。中国律师首先应该依照法律和有关规定接受中国监管机构的监管，另外，还需配合境外上市保荐人、境外律师，接受上市地监管机构的监管，最终保证拟上市主体符合境内外法律和上市规则。
企业境外上市业务是企业首次公开发行股份和上市（Initial Public Offering，简称IPO）的一种。就发行人的中国律师而言，其所承担的企业改制、重组、尽职调查和出具法律意见书等工作与国内发行A股并无本质的区别。但是，由于中国资本市场没有对外开放、对资本项目的外汇仍实行严格的管制以及境内外公司法的较大差异，具体到每一个环节上，中国律师在境外上市业务中的工作、任务和要求又与国内A股发行业务有较大的不同。
中国律师负责对发行人在中国法律方面的合法性进行审查，同时根据我国颁发的一系列自成一体、相对独立的关于境外上市的法规和规范性文件改造公司的治理结构，以期在保护小股东利益、规范关联交易、避免同业竞争、符合境外上市地的公司法和上市规则的规定方面提升公司的治理水平。
中国律师通过上述工作为境外同行创造一个坚实、良好的基础，为境外同行进一步展开工作创造条件，最终有利于发行人的上市申请尽快通过中国证监会和上市地监督机构的审查。这对发行人来讲至关重要，不仅可以节省上市费用、节约时间、在发股时机上争取主动，而且可以在监管机构处赢得宝贵的信誉。相反，上市基础出现问题则会影响各中介机构的工作，甚至造成混乱。
三、涉及中国法律尽职调查报告的事项
在中国律师参与境外上市的法律过程中，通常需要出具对境内公司的尽职调查报告，该尽职调查报告至少包括如下内容：
1、发行人设立的情况
需要律师核查验证：发行人设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，并得到相关部门的批准；发行人设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。
2、发行人的法律地位
需要律师核查：发行人是否依法有效存续，即根据法律、法规、规范性文件及公司章程，核查发行人是否有终止的情形出现。
3、发起人和股东
需要律师核查：发起人或股东是否依法存续，是否具有法律、法规和规范性文件规定担任发起人或进行出资的资格；发行人的发起人或股东人数、住所、出资比例是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定；发起人已投入发行人的资产的产权关系是否清晰，将上述资产投入发行人是否存在法律障碍；发起人投入发行人的资产或权利的权属证书是否已由发起人转移给发行人，是否存在法律障碍或风险。
4、发行人的股本及演变
需要律师核查：发行人设立时的股权设置、股本结构是否合法有效，产权界定和确认是否存在纠纷及风险；发行人历次股权变动是否合法、合规、真实、有效；发起人所持股份是否存在质押，如存在，说明质押的合法性及可能引致的风险。
5、关联交易
需要律师核查说明发行人与关联方之间存在何种关联关系；核查发行人与关联方之间是否存在重大关联交易，如存在，应说明关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易的相对比重。上述关联交易是否公允，是否存在损害发行人及其他股东利益的情况。
6、发行人的主要财产
需要律师核查发行人拥有房产、土地使用权、商标、专利、特许经营权等无形资产及主要生产经营设备的情况；需要律师核查验证上述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷，说明发行人以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需说明取得这些权属证书是否存在法律障碍；需要核查发行人对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；需要核查发行人有无租赁房屋、土地使用权等情况，如有，应说明租赁是否合法有效。
7、发行人的重大债权债务
需要律师核查：发行人将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性，是否存在潜在风险；发行人是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债和发行人金额较大的其他应收款、应付款是否因正常的生产经营活动发生，是否合法有效。
8、发行人的税务
需要律师核查：发行人及其控股子公司执行的税种、税率是否符合现行法律、法规和规范性文件的要求，若发行人享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策是否合法、合规、真实、有效；发行人近年是否依法纳税，是否存在被税务部门处罚的情形。
9、发行人的环境保护和产品质量、技术等标准
需要核查：发行人的生产经营活动是否符合有关环境保护的要求，近年是否因违反环境保护方面的法律、法规和规范性文件而被处罚；发行人的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，近年是否因违反有关产品质量和技术监督方面的法律、法规而受到处罚。
10、诉讼、仲裁或行政处罚
需要核查：发行人、发行人的主要股东、发行人的控股公司以及发行人董事长总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。
四、外资并购中国企业的新规定
境外上市主体往往涉及收购境内企业的重组活动。外资收购境内企业的行为属于外商投资法、公司法、证券法等法律的调整范围。国家涉外投资法律要求外商拟投资的行业/产业应当是属于国家关于外商投资产业指导目录中鼓励类、允许类的产业。如果拟收购的目标公司属国有公司，则应当首先报请相关国有资产主管部门批准转让，才能开始其他操作步骤。以下几个问题是股权转让过程中常常遇到的：
1、外商持股比例与企业性质的关系。根据现行外商投资有关法律、法规的规定，中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例一般不低于25%，低于25%的不登记为外商投资企业；但是，按照2003年1月1日起施行的国家对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理局、国家外汇管理局《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（下称《通知》），外商投资企业的出资比例低于25%的，除法律、行政法规另有规定外，均应按照现行设立外商投资企业的审批程序进行审批和登记。因此，从2003年起，中外合资、中外合作外商投资企业的注册资本中外国投资者的出资比例多少，不再是影响企业性质的决定因素。但外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业，除法律、行政法规另有规定外，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其他税收不享受外商投资企业待遇。
2、涉及外商投资企业中国投资方的主体资格问题，即长期居住在中华人民共和国境内的中国自然人是否可以成为外商投资企业的一方股东？按照现行关于外商投资企业的法律、法规的规定，答案是否定的。但是，按照《通知》的精神，如果目标公司中的原自然人股东在该公司持股在一年以上的，经批准可以继续作为变更后所设外商投资企业的中方股东。暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。所以，上述公司的自然人股东如果符合条件的，仍然可以继续作为变更后的外商投资企业的中方股东。
3、关于外国投资者收购境内企业股权的股款应当何时支付完毕。按照《通知》的规定，应当自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内全部支付。遇特殊情况需经审批机关批准后，自营业执照颁发之日起6个月内支付总股款的60%以上，在一年内付清全部购买金，并且，所付的购股款份额与在企业的决策权、分红权相挂钩：控股投资者在付清全部购买金之前，不得取得企业决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。因此，上述企业在实际操作过程中应当在股权转让协议中明确约定外国投资者支付股权购买金的期限，否则，审批机关不予批准。
五、关于外汇问题
为进一步规范境外上市有关外汇收支行为，完善对境外上市所募集外汇资金的管理，国家外汇管理局与中国证监会从2002年9月1日起施行《关于进一步完善境外上市外汇管理有关问题的通知》（下称《通知》），进一步明确了境外上市外汇管理的基本原则和具体政策。
在境外上市外汇管理方面，中国证监会会同国家外汇管理局在1994年、1997年先后出台了一些规定，但仅涉及对境外上市外资股公司发行新股资金调回境内以及外汇账户开立和使用的管理。近几年来，随着境外上市所涉及的外汇收支活动日益多样化，在外汇管理方面需要在法规和操作上予以进一步规范。
为此，外汇管理局与证监会制定并下发了此《通知》。《通知》针对的主要是境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司，前者指在境内注册、境外上市的公司，后者指在境外注册、中资控股的境外上市公司。《通知》对境外上市外汇管理政策的规范与调整，主要体现在以下五个方面：
1、建立境外上市股票外汇登记制度。境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司的境内股权持有单位，应在获得中国证监会关于境外发行股票及上市批准后，持有关材料到外汇局办理境外上市股票外汇登记手续。
2、规范对境外上市外资股公司募集资金的管理。境外上市外资股公司发行股票所募集的外汇资金，应调回境内，未经外汇局批准，不得滞留境外。所调回的外汇资金，经外汇局批准可以开立专户保留，也可以结汇。
3、明确境外减持或出售资产所得外汇资金的管理。境外上市外资股公司和境外中资控股上市公司的境内股权持有单位，通过减持上市公司股票，或通过上市公司出售本公司资产（或权益）所获得的外汇资金，应在资金到位后30天内，调回境内，并应经外汇局批准结汇。
4、明确境外注资的管理。境外中资控股上市公司的境内股权持有单位向境外注入资产或权益的境外投资行为，应办理境外投资外汇登记手续。拟注入的资产或权益应进行评估，境外投资的金额不得低于评估值，涉及国有资产的，需按国有资产管理部门的规定履行资产评估及确认程序。
5、规范境外上市外资股公司的回购行为。境外上市外资股公司如需回购本公司境外上市流通的股份，应在获得中国证监会批准后，到外汇局办理境外上市股票外汇登记变更及相关的境外开户和资金汇出核准手续。
《通知》还规定，境内机构以境内注册、境外私募，或者境外注册、境外私募的方式进行境外股权融资的，以及以其他类似方式进行境外股权融资的，也要参照相关原则办理外汇管理有关手续，办理时应提供私募方案等相关材料。
《通知》的出台，为境外上市外汇收支行为提供了明确的法律依据，将促进境外上市活动的规范运行。
六、中国律师在企业境外上市业务中的作用
中国律师在境外上市业务中的传统作用在上文中已有所涉及。此处所要讨论的是中国律师在其中的独特作用。
在企业选择以境内设立股份有限公司的方式到境外上市的业务中，发行人面临双重监管：中国证监会和境外上市地交易所的监管。由于不同司法区域的监管机构之间通常签订有监管备忘录，所以各自的监管重点是有所区别、有所侧重的。这就需要中国律师为一个上市项目分别出具两份法律意见书，一份需要通过中国证监会的审查，另一份则要通过境外上市地交易所的审查。两份法律意见书所涉及到的共同内容应当严格保持一致，任何偏差都会招致监管机构的严厉责问。
IPO业务对任何发行人来讲都是第一次涉足资本市场，所谓“大姑娘上轿头一回”。律师毫无疑问地对他的客户负有教育的义务。这种义务在境外上市过程中会显得比发行国内A股更为必要和重要。在境外上市的公司会采用与国内上市公司不同的公司章程，对公司董事的任职和责任、关联企业的认定、关联交易的处理、信息披露的要求等，境外上市规则均会有不同的标准和要求。如果选择在香港创业板上市，香港创业板更有一套专门的规则来规范创业企业、保护投资者的投资权益。虽然涉及境外法律的问题应由境外律师负责，但是，由于地理上的不方便和文化、语言方面的不同，中国律师与企业的交流更密切、更方便，也更容易为企业接受。
企业境外上市项目的一个显著特点是，中介机构以境外的为主，有的项目有境内审计机构和律师参加，有的则仅有中国律师参加，而上市保荐人和承销商均为境外机构。中国律师不可避免地承担起帮助发行人与境外中介机构沟通的工作。中国律师应该帮助发行人了解各境外中介机构的工作和责任范围、工作要求和工作方式，了解境外上市地的上市规则，境外监管机构的工作惯例和监管标准。如果彼此不够了解，可能会在具体问题上发生分歧和不配合的情形，而相互信任和尊重的工作关系对工作效率有直接的影响。
在另一方面，境外中介机构，主要是境外律师由于不了解中国律师，也会对发行人提出一些过于严格的要求，例如签署一些不必要的文件。在这种时候，中国律师应当审慎研究境外机构的要求，准确区分所遇到的问题应当归属的范围，如果属于中国法律问题，就应当主动提出不同意见，帮助企业减轻上市负担。
七、企业境外上市业务对律师的业务能力和素质的要求
企业境外上市是一项高水准、严要求、难度大、关系复杂的国际业务，对中国律师的业务能力和素质也提出了更高的要求。从事公司上市和证券法律业务的律师，自然应精通公司法、证券法和监管机关的规章制度，熟悉和全面了解我国的法律及其不断的更新变化。最近一段时间，创业企业和民营企业在境外上市比较活跃，在数量上占有较大的比例。科技企业的业务都比较新，一时难为外行理解。这就要求律师在为IT行业的客户服务时，懂得我国著作权、软件保护、网络传输、通信技术和管理方面的法律、法规；在为医药企业服务时，懂得药品生产和经营、新药保护和转让、药品广告和定价、药品包装、GMP认证方面的法律法规；在为农业企业服务时，要懂得种子法、转基因品种管理的规定。因此，建立一个律师的工作团队承办企业境外上市业务尤为必要。
企业境外上市业务涉及我国吸引外商投资的法律、法规，而这类法律在公司法体系中属于特别法，优先于公司法，同时还涉及我国吸引外资的产业政策。我国政府支持那些在《外商投资产业指导目标》中列为鼓励类和允许类行业的企业，或筹集资金用于这两个行业的企业到境外上市。我国为吸引外资，以法律的形式赋予外商投资企业在税收、外汇、进出口等方面一系列优惠。根据我国作为WTO成员国所承担的国际义务，在外商投资企业领域，特别是一些行业的准入和限制、国民待遇问题等方面，都可能有所变化。这要求中国律师不仅要全面掌握已经建立起来的外商投资法律体系，还要及时了解它的新发展、新变化。
纵观近十年来企业在境外上市的历程，不难发现所有境外上市地无一不选择在适用英美法的国家和地区，这当然是世界经济受美国经济所左右，英美法长期走强，影响日益扩大和深刻的结果。相信在相当长的一段时期内这种形势还会保持下去。至少在证券市场的立法和管理方面，美国已经远远走在世界各国之前，它在这个领域积累的经验、留下的教训对他人都是一笔巨大的财富。中国律师应当了解一些英美法的知识、了解境外上市规则中与己有关的内容，当然这绝不意味着中国律师要取得外国执业资格和许可，而是为了便于与境外律师的合作与交流，多一些共同的语言，便于帮助境内的企业了解外面的世界。
企业境外上市的业务的特殊性对中国执业律师的素质提出了更高的要求。证券律师需要有高度的勤勉尽责精神，这在境外上市的业务中尤为突出。高效率的工作、准确的中国法律意见和擅长处理疑难问题并提出符合实际且合法的解决方案是对发行人乃至各中介机构利益的最大保障。律师严密的逻辑思维则是保证法律得以正常适用的前提，而中国律师的良好修养和文明作风对于境外上市项目的顺利进行也会有所裨益。

（本文作者：李志强，来自：上海律师，引用及转载应注明作者与出处。 发表评论）

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