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论有限合伙与我国合伙企业法的完善
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| 作者：马忠法 来自：公司投资律师 时间：2005-7-6 21:43:24 |
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我国市场经济发展至今，基本上形成了包括私营企业、集体企业、三资企业、国有企业和个人主体（包括农村承包经营户、合伙、个人独资企业和个体工商户等）在内的相对完整的多元市场经济主体体系。同时相关主体的立法规范也在不断完善，原先以所有制性质划分主体的方法逐渐被法律自身的标准？？企业的资本组织形式和责任形式？？所取代，先后出台了公司法、合伙企业法、独资企业法等。这些为进一步完善我国市场经济主体法打下了良好的基础。但尽管如此，某些立法仍相对滞后，跟不上经济发展的需求，如在市场经济条件下处于高新科技蓬勃发展时代，有着强大生命力的企业形式？？有限合伙？？的立法空白便是一例。本文试图就此进行探讨。
一、有限合伙法律特征
作为合伙的一种特殊形式和英美法上的一个重要概念①，有限合伙是合伙制发展到一定阶段的产物，意指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人组成的合伙②。其中普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，并对合伙的债务承担无限连带责任，而有限合伙人不参加合伙业务的经营，不对外代表合伙组织，只按一定的比例分配利润和分担亏损，且仅以出资为限对合伙债务承担责任。其主要法律特征有：
1、它对外在整体上仍承担无限连带责任，一般不具备法人资格；它是合伙的一种，仅仅是在其内部对承担责任的合伙人进行了分类，有人承担有限责任，有人承担无限责任，但这不影响该合伙组织承担无限责任的特征。
2、其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的两类法律责任绝然不同的法律主体：一是仅投入资金、不参与经营管理且只以其投资额承担有限责任的有限合伙人，一是投入资金并全权负责经营管理、承担无限责任的普通合伙人。此为有限合伙在组织安排和法律制度上的主要特点之所在。
3、有限合伙人必须以金钱或其他财产出资，不得以劳务或信用出资，经合伙人同意，他可以将自己的股份转让；普通合伙人出资形式较为灵活，而且出资比例可以较小，甚至远低于有限合伙人，如它可以只是象征性地投入1％注册资本，而99％由有限合伙人投资。
4、有限合伙人的死亡、破产不影响合伙的存在，不产生终止合伙的效果；而普通合伙人的死亡和退出，除非合伙协议另有规定，合伙即告终止③。
上述特征使有限合伙具有以下优势：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可以最大限度发挥激励机制的作用，减少一般企业的委托代理和监督成本，保持合伙组织的结构简单及降低管理费用和运营成本；充分利用“有限责任”的优势，吸引他人入伙，有利于广开资金来源，扩大企业规模；可以实行“专家主导，科学管理，规范经营”的管理模式，使内部关系更为紧密、运营决策更为高效。
总之，新时期的有限合伙是典型的金钱资本和知识资本相结合的企业形式，它让有一技之长或掌握高新科技的人有用武之地，在自己擅长的领域发挥潜能，不因资金的短缺而浪费才智；让那些拥有资金不愿承担无限责任的人找到投资场所。它能在保持合伙企业原有内部关系稳定的前提下吸收新的投资，扩大经营规模，是一种利于中小企业、中介机构（如律师事务所、会计师事务所），特别是风险投资和高新科技企业发展壮大的企业组织形式。
二、进行有限合伙立法的必要性
（一）现行立法的不足
我国目前几部市场主体法对有限合伙均无规定，《合伙企业法》虽为普通合伙制建立了完善的法律框架，却没有考虑到有限合伙制这种企业组织形式。它规定其所称的“合伙企业”是“依照合伙法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”， “有二个以上合伙人”并且“都为依法承担无限责任者”是合伙企业成立条件之一。所有合伙人“都是依法承担无限责任者”这一点表明，合伙法只规定了普通合伙。具体说来有关合伙的法律规定有以下不足：
1、法人被排除在合伙人之外。《民法通则》规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。这里用的是“公民”一词，显然只限于自然人之间的合伙。尽管合伙法定义“合伙企业”时用的是“合伙人”这一中性词，可以理解为包含了法人及其他经济组织，但是从其他相关条款的规定可以看出，仍限于自然人之间，因合伙人为“具有完全民事行为能力的人”，而根据民法通则的规定该点仅限于自然人这一特定主体。因此，理论上合伙法将法人企业或组织屏蔽于合伙人之外，剥夺了它们成为合伙人的权利。
2、减少了投资者或创业者选择企业组织形式的种类。现实中有许多投资者既不愿意参与合伙的经营管理，又不愿意承担无限连带责任；而有些创业者具有较强的管理能力和技术潜力，但苦无资金。针对前者，根据合伙法规定，合伙企业只能按无限合伙方式设立，所有合伙人都必须对合伙企业承担无限责任，由此所有合伙人只能作为普通合伙人对合伙的债务负连带责任，除非不投资或介入其他经济活动。对后者，他们要么成为普通合伙的一员，但其管理或技术的发挥会受到很多限制，因根据规定，经营决策要经过全体合伙人的同意；要么以技术入股成为有限公司的股东，但同样发挥不了自己的专长。
上述结局都非当事人所愿，但如果有限合伙被允许，则为两者找到了理想的出路。
3、税收方面。合伙法的“合伙企业应当依法履行纳税义务”之规定不是很妥帖，因它没有明确这里的税是否包括“所得税”，这样的规定易造成人们对合伙企业也是所得税纳税主体的模糊认识。合伙是非独立主体资格的营业组织，应适用于合伙制或个人独资企业的税收规定，在税收上应缴纳流转税，而不需缴纳企业所得税，当投资有盈利并在合伙人之间分配盈利时，每个投资者应只需按分配收入缴纳个人所得税。但现有规定难以避开双重课收所得税问题。
（二）地方性法规的出现
有限合伙的地方性立法深圳进行得最早， 1994年它出台了《深圳经济特区合伙条例》。但可惜的是，由于当时的风险投资发展及成立有限合伙企业的条件尚不成熟，1994到1997年间深圳无一家有限合伙制企业注册成立，这也许让全国性立法者感到规定“有限合伙”的时机还没到来④，故在合伙法中只规定了普通合伙。但深圳对“有限合伙”作出的有关规定及设立专章⑤的体例对后来的其他地方性法规和相关立法还是有着积极意义的。
合伙法出台前后，风险投资已在全球暗流涌动，并很快在中国这块热土上蔚然成风，高新技术企业如雨后春笋般的发展及其所固有的特征使人们感受到了“有限合伙” 的巨大魅力，有限合伙与高新科技或其他类似的行业有着天然联系，似乎前者是后者的当然的企业组织形式。于是更多的地方性法规出现了。
2000年12月， 北京人大常委会通过并于次年1月1日施行的《中关村科技园区条例》对有限合伙做出了明确规定，“风险投资机构可以采取有限合伙形式”，其“合伙人由有限合伙人和普通合伙人组成。投资人为有限合伙人，以其出资额为限承担有限责任；资金管理者为普通合伙人，承担无限责任”。2001年2月，北京市政府又发布了配套规章《有限合伙管理办法》，对有限合伙制风险投资机构的发展做出了更为具体的规定⑥。2001年6月珠海市人民政府通过了《珠海市科技创业投资暂行规定》，其中第十二条对有限合伙作了专门规定⑦。10月26日，杭州市人民政府颁布了《杭州市有限合伙管理暂行办法》，共18条⑧。可以看出，我国在该方面的立法由地方政府迈出了可喜的一步，它将必然推动着相关的更高层次的立法。
（三）实务中有限合伙的存在
除了立法上地方性法规走在前面外，实践中也有有限合伙企业的出现。在北京《有限合伙管理办法》出台后不到半年，中关村成立了我国首家有限合伙企业？？北京天绿创业投资中心，合伙协议规定出资多的一方没有决策权，而拥有知识的一方可以有权运用资金。该中心的成立，结束了我国本土运作的180多家创业投资机构均为公司制的局面⑨。实际上，在不少经济开发区或高科技园区，形为有限公司或普通合伙，实为有限合伙的企业大量存在，它们急切盼望能够得到“正名”，以便合法独立地存在于市场中。
不久前的一次调查表明，目前在国内，真正专注于中国的境内外风险投资机构只有88家，很多风险投资机构普遍存在着资金规模小、项目少等现象。若引进有限合伙制，这种局面会有根本改变。有限合伙可以为中小高新技术企业的发展带来更多的资金和生机。由于没有规范的投资渠道，而现实中的资本需求和投资欲望都很强烈，于是出现许多名为联营，实为借贷，形成股本投资和借贷投资混同难以分辨的状况。一旦发生亏损，导致投资者与投资接收方间不必要的责任纠纷；如有有限合伙制度则可以为此类投资提供合法渠道，规范投资行为，避免纠纷。
基于上述三个理由，我们有设立有限合伙企业的必要。
三、我国合伙企业法的完善
本文认为为适应形势发展之需求，我们不妨将有限合伙引入到我国立法中，其方式可以通过修改现行合伙法、加入有限合伙的规定，也可在已有的地方立法基础上单立有限合伙法，其实质是以另一种方式对合伙法进行修正，但不论采取何种形式，以下三方面内容不可或缺：
1、合伙人数和范围的规定。国内已出台的地方性法规对合伙人数均有限制，且以20人为上限⑩。是否需设置上限，如果设立又以多少为上限，是个值得探讨的问题。不论是国内的合伙法还是国外的有限合伙法，多未对上限作出规定。我们认为上限不设为好，有限合伙具有较强的人合性和附带的资合性，有限合伙人主要是基于对普通合伙人的人身信任而将资金投入到有限合伙中的，如果潜在的有限合伙人对普通合伙人看好，就不能简单地通过人数限制而将他们拒之门外，何况许多情况下，就算有人数限制，某些人也会通过与有限合伙人间的特定关系如借贷等形式将资金注入有限合伙中，这既增加交易成本，也可能带来纠纷。此外，对欲以有限合伙形式存在的有关中介服务机构，人数的限制未必合理，现在的合伙制律师事务所、会计师事务所有不少是合伙人超过20人的。何况即使要设，20人未必妥当。
至于合伙人范围，我们认为自然人（完全民事行为能力人）、法人和其他非法人组织都可以成为合伙人的主体，不应仅限于自然人。这样规定较为灵活，某些合伙人可以先组建有限责任公司，再以有限责任公司的名义充当有限合伙人，从而可以回避无限责任。现有的地方性法规，均做出了类似的规定，区别在于深圳的规定包括了法人以外的组织，而其他地区的规定仅为自然人和法人。
2、出资额及出资限制。几个条例均有涉及，北京规定有限合伙人的出资额总和不低于1000万元（人民币，下同），杭州市规定“合伙人的出资额总和不低于500万元”，珠海市规定“有限合伙人的出资额总和不得低于1000万元”，深圳对出资额没有作出规定。我们认为，限于现实发展状况，如果对有限合伙的出资额不作规定，则易使相对人处于风险较大的位置，因为该合伙中只有普通合伙人承担无限责任，有限合伙人只就投资额承担责任，如果对其不作一个最低额限制，不利于发挥该制度的优势，使第三人/相对人的利益无法获得相对充分的保障。此外，有限合伙人也可能投资很少却回报很多，并且不必承担无限责任，相反无限合伙人在有限合伙人投资不多的情形下，既要经营，又要承担无限责任风险。如此 在合伙内部两种合伙人的权利义务不对等。所以设置上限是必要的。但应参照有限责任公司就不同行业作出的最低注册资本的规定那样，对不同的行业有不同的要求，如对风险投资行业要求较高，而对服务中介机构可以相对较低。至于具体的标准需在调查研究的基础上作出。
投资方式方面，各相关条例均较明确，如北京、杭州、珠海的规定，要求有限合伙人以货币形式出资，深圳要求“有限合伙人可以用货币、实物、土地使用权、工业产权或者非专利技术出资，但不得以劳务出资”。上述规定的共同特点在于排除有限合伙人以“劳务”或者经营管理等劳动形式出资，符合有限合伙的特征。修改合伙法或另立有限合伙法时应予采纳。至于是否非得以货币形式而不能用其他方式如实物、土地使用权、工业产权或者非专利技术，这个问题值得研究，我们认为除了货币以外的其他方式也可以出资，而且在市场经济充分发展前提下，可出资的财产还可扩展至可转换债券、商誉和股权等。
3、关于纳税问题。这里必需强调：所得税单一征税是合伙企业的特征，也是吸引投资者的魅力所在。我国合伙法规定合伙企业应当依法纳税，但至于所纳之税是否包括所得税及若包括是按个人所得税法还是企业所得税法缴纳，并未规定。在出台的地方性法规中，对所得税均有明确的规定，珠海市规定“有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳。对合伙人从有限合伙取得的所得，属于自然人的合伙人，比照个体工商户缴纳个人所得税；属于法人的合伙人，缴纳企业所得税”， 杭州市规定有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳 。 北京市规定有限合伙的所得税由合伙人分别缴纳；对合伙人从有限合伙取得的所得，属于自然人的合伙人，比照个体工商户缴纳个人所得税；属于法人的合伙人，缴纳企业所得税。我们认为，地方性法规这样的明确规定较为合理，且操作便利，在修改合伙法或另行起草有限合伙法时应予采纳。
有限合伙制将鼓励创业精神，培养有效率企业的成长，它会为很多有才之士在创办企业时提供最急需的资金，让他们的才智转变为金钱，把市场和商机给予具有产品和技术竞争优势的新企业，从而带动整个经济的发展，其积极意义不言而喻。而今，在中国它已破土而出，且有着强大的生命力，地方立法也已率先而行，我国上位法也应紧紧跟上时代发展的步伐，与时俱进，为中国市场经济的发展提供更好的条件，所以合伙法的修改或有限合伙法的另行制定势在必行。
①它与大陆法上的概念“隐名合伙”(一种契约关系，无团体人格)不同，虽然两者均源自地中海沿岸城邦的“Commenda”这种企业形式，但后来两者沿着不同的方向发展，成为了两种不同的制度设计。它具有明显的实体性，即有一定的团体人格。
②Uniform Limited Partnership Act (1976) with 1985 Amendments of U.S., Section 101 （7），佟柔 主编 《中国民法》， 法律出版社 1990年版 第141页。
③参见 沈达明等著《国际商法》（上册 ），对外贸易出版社 1982年版 第332页。
④参见徐景和等主编《合伙企业法释义》中的相关解释， 人民法院出版社 1997年版。
⑤参见《深圳经济特区合伙条例》第2条及其第三章“有限合伙”。
⑥参见北京市《有限合伙管理办法》，它共有17条，其中第3条规定对有限合伙进行了定义。
⑦参见《珠海市科技创业投资暂行规定》的相关规定。
⑧参见《杭州市有限合伙管理暂行办法》第3条规定。
⑨北京天绿创业投资中心普通合伙人为北京新华信企业管理咨询有限公司，有限合伙人为新疆天业股份有限公司和新疆石河子开发区经济发展总公司。详细内容参见 杨 琪 魏新高/文《我国首家有限合伙制创投企业在中关村诞生》。http://www.sina.com.cn 2001年08月24日 中关村周刊。
⑩参见《深圳经济特区合伙条例》第54条，北京《有限合伙管理办法》第3条，《杭州市有限合伙管理暂行办法》第3条，《珠海市科技创业投资暂行规定》第12条。
参见北京《有限合伙管理条例》第6条，《杭州市有限合伙管理暂行办法》第6条，《珠海市科技创业投资暂行规定》第14条。
《深圳经济特区合伙条例》第59条。
《珠海市科技创业投资暂行规定》第12条。
《杭州市有限合伙管理暂行办法》第16条。
北京市《有限合伙管理办法》第15条及《中关村科技园区条例》第25条规定。
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