1999年末,我公司与B、C两公司协商共同出资筹办Ｄ公司,并于2000年1月一起制定了《Ｄ公司章程》。由于Ｄ公司尚未取得企业法人资格,为了使其能够尽早营业,我们三名股东决定对该公司章程中既定的营业设施——音像器材批发市场的建筑工程,由我公司发包给Ｅ公司承建。我公司与Ｅ公司于2000年3月签定了《建筑工程施工承包合同》。合同订立后,Ｅ公司立即施工。竣工后验收合格,经有关部门核定,总造价为4000万元人民币。我公司向Ｅ公司支付工程款2000万元。Ｄ公司于2001年1月成立,依法取得企业法人资格。Ｄ公司向Ｅ公司支付工程款600万元。Ｅ公司尚有应收工程款1400万元,该公司多次催要未果,于2001年11月向当地人民法院起诉,将我公司列为被告，请问D公司将我公司列为被告是否有法律依据？ ----- 周吴
你的问题涉及到公司设立过程中的责任承担。公司在设立过程中处于一种特殊组织形态。它是指自公司章程制定时起，至公司登记成立时止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性的“前法人实体”。
根据我国《公司法》第七条的规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。” 在公司登记机关依法颁发营业执照之前，这个“前法人实体”是不具备法人资格的，也就不能以自己的名义来享受权利和承担义务。此外，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条的规定：“预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。”因此，实际上，法律所限制的是不能以筹办公司的名义从事经营活动，而没有限制以筹办公司的名义从事其他活动，特别是公司设立所必需的活动，如以自己的名义在银行开立账户、办理股东出资财产的转移手续、申请设立登记等。因此，设立中的公司能以自己的名义享有权利和承担义务的范围仅限于公司成立的“必要行为”，这里的必要我认为是为公司的成立所必需的行为，而超出该“必要行为”的经营行为等其他行为则应该由公司的设立人来共同享有权利、承担义务。
行为人以自己的名义为了设立过程中的公司的利益实施行为，通常是接受全体股东的委托而实施的，其直接指向设立过程中的公司。公司成立后，其权利义务以及行为的结果均应归属于公司，各股东可以通过股东决议的方式予以确认。如果公司因为任何原因成立失败，则应由全体股东根据其达成的协议承担行为结果。对于第三人而言，如果第三人在订立合同时知道行为人为设立过程中的公司而订立该合同,则该合同可以直接约束设立中公司与第三人。若第三人在订立合同时不知道行为人与设立过程中的公司的关系，行为人在不能履行合同时，应向第三人披露其订立合同的目的，由第三人在行为人与筹办公司二者之间选择其一履行合同。这里的前提是该行为必需是公司设立所必需的，如果该行为不是设立公司的必需行为如经营行为,则只能由行为人自己负责。
根据以上分析，首先应当肯定你公司的行为是设立公司所必需的行为，因为该建筑设施是公司章程中约定的未来公司的营业地。如果你公司与E公司订立合同时明确是为了D公司的成立和经营而发包工程，而且D公司已经成立，则该合同可以直接约束D公司。但是你公司作为合同当事人，E公司以你公司为被告应该也是可以的。如果E公司并不知道上述情形，则E公司以你公司为被告则更无可厚非。无论E公司单独以你公司为被告，还是以你公司和D公司为共同被告，如果你公司因此承担了支付责任，你公司有权向D公司追偿。值得指出的是，建筑工程的立项、开工、竣工直至产权登记，均须履行一系列的法定手续，你公司应当完善相关手续，妥善处理相关遗留事项。
（本文载于《科技创业》2007年第6期）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
设立中公司签订的合同，公司成立后是否自动承继责任？
设立中的公司属于未取得法人资格的过渡性实体，但其从事的行为并非一律无效。关键在于区分行为性质：若该行为是公司设立所必需的行为，例如为未来营业场所签订建设工程合同、购买必要设备或办理出资财产转移手续等，则属于设立必要行为。根据法律规定和司法实践，公司成立后，因设立必要行为产生的权利义务应由成立后的公司承继。第三人若能证明订立合同时知道行为人是为设立中的公司利益而签约，该合同可直接约束设立中公司与第三人，公司成立后自然承担相应合同责任。若第三人在签约时不知情，则第三人有权在行为人与成立后的公司之间选择一方主张权利。需要注意的是，如果行为超出设立必要范围，例如从事经营业务或与公司设立无直接关联的交易，则原则上由行为人自行承担合同责任，公司不当然承继。发起人在承担责任后，可依据公司决议或法律规定向公司追偿，但需确保行为确属设立必要且以公司利益为目的。实务中，建议发起人在签约时明确披露代理身份及设立目的，并通过股东协议或公司章程明确承继安排，以减少争议。
第三人能否直接起诉设立中的公司发起人？
可以。在公司设立过程中，发起人常以自己名义与第三人签订合同。根据法律原则，合同具有相对性，签订合同的发起人是合同当事人，第三人有权依据合同直接起诉发起人，无论该合同是否属于设立必要行为。即使合同是为了设立中公司的利益而签订，且公司已经成立，发起人作为合同签署方，仍可能被列为被告。法律上，发起人对外承担合同责任后，享有向成立后公司追偿的权利，但追偿权不影响第三人选择起诉对象的权利。具体分两种情形：第一，第三人订立合同时知道发起人是为设立中公司而签约，并且该行为属于公司设立所必需，则合同可以直接约束公司，第三人也可以选择起诉公司，但同样可以选择起诉发起人，因为发起人仍是合同相对方；第二，第三人不知情，则第三人只能或主要向发起人主张权利，发起人不得以自己是代理人或行为属于公司设立行为为由拒绝。实务中，法院通常会根据合同文本、磋商过程、付款记录等判断签约主体和真实意思。如果第三人将发起人和公司列为共同被告，法院也可能根据查明事实确定责任主体。因此，发起人对外签约时应明确自身法律地位，避免不必要的个人责任，同时应保留向公司追偿的证据。
设立失败时的合同责任由谁承担？
如果公司因各种原因未能成立，设立中的公司自然无法存续，此时因设立行为产生的合同责任应由全体发起人共同承担。法律上，发起人之间的关系被认定为合伙性质，对外承担连带责任，对内则按约定或出资比例分担。具体到合同责任，第三人可以选择向全体发起人主张权利，也可以要求其中任何一位发起人承担全部责任。发起人承担超出自己份额的部分后，有权向其他发起人追偿。需要强调的是，只有属于公司设立所必需行为产生的债务，才能由全体发起人共同承担；如果个别发起人以自己名义从事与设立无关的行为，或者未经其他发起人授权擅自对外签约，则该发起人需自行承担合同责任，其他发起人不承担连带责任。此外，即使设立失败，发起人之间若已就筹备期间的债务承担达成内部协议，该协议不能对抗善意第三人，仅具有内部效力。实务中，为避免设立失败引发争议，发起人应在筹备阶段签订书面协议，明确各自职责、费用承担方式、债务分配原则以及失败后的清算安排，同时妥善保管所有合同、付款凭证和决议文件。发生纠纷时，法院将根据合同目的、是否用于设立活动、第三人的善意程度等因素综合判断责任归属，因此发起人应尽早规范设立行为。
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