我公司与一家外国公司签订合资经营合同，约定我方以生产设备以及厂房作为出资，外方以生产原料折价出资。合同签订后，我公司将生产设备和厂房交由合营企业使用，但由于厂房的所有权存在争议，所以一直未履行厂房所有权转让登记。现在外方公司不仅要求我公司办理厂房所有权转让登记，而且还要求将厂房范围内的土地使用权也一并变更为合资企业所有，否则要求我公司承担出资不到位的违约责任。请问，合营合同中并未约定厂房所属的土地使用权也作为出资，外方要求办理土地使用权转让是否合法？我公司已经将厂房交由合营企业使用和占有，我公司是否需要办理厂房所有权转让登记？
------- 钱沪生
你的问题是中外合资经营企业出资方面的具有普遍意义的问题，我将根据你的提问从以下两个方面回答：
首先，以建筑物、厂房作价出资是否包含了土地使用权？《中外合资经营企业法实施条例》第25条规定，合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或其他物料、工业产权、专用技术、场地使用权等作价出资。在实践中，合资中方以厂房、场地使用权出资与外方合资、合作的情形相当普遍。但是，将厂房作为出资时是否可以不包括厂房范围内的土地使用权呢？事实上，仅从厂房存在的形态看就知道不可以，因为没有土地的厂房就变成了空中楼阁。法律上，我国也实行房随地走的原则，即转让土地使用权，必须一并转让该土地上的建筑物；转让地上建筑物的所有权时，其使用范围内的土地使用权也随之转让。因此，虽然合营双方没有在合同中明确约定中方出资范围是否包括土地使用权，但是根据法律规定，这是题中应有之义，中方作为出资之一的厂房必然包括厂房范围内的土地使用权，所以中方出资义务中应当包括转让土地使用权。
其次，未办理转让登记是否履行了出资义务？中方既已将厂房作为出资，就应当将厂房所有权以及厂房范围内的土地使用权变更登记到合资公司名下，使之成为合资公司的财产。根据我国的有关法律，厂房和土地作为不动产，在转让其所有权和使用权时不仅需要交付，还需要采取法定的权利转移形式，即办理过户登记。实践中，只实际交付厂房或土地而未办产权过户登记或只办理了产权过户登记而未实际交付厂房或土地的情况相当普遍，它们都属于出资义务的部分履行或未完全履行。未交付意味着出资人对合资公司财产的占有，损害了合资公司的财产利益；未办产权登记则意味着出资人对权利的保留，合资公司对厂房或土地的占有和利用缺乏法律的效力以及随时有可被追索的风险。只有完成交付和过户登记，合营企业才能取得真正的、完整的、排他的所有权和使用权，出资人才完全履行了其出资的义务。在实践中，对于厂房或土地使用权过户存在法律上的障碍的，通常采用中外合作的形式，即中方将厂房作为合作条件，与外方成立中外合作企业。在此情形下，中方只需交付厂房并保证合作企业对厂房的合法使用即可，无需办理厂房过户登记手续。
值得指出的是，为了防止出资不实，损害其他投资者和债权人的利益，作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人所有，且未设定抵押等权利负担。你公司将存在所有权争议的厂房作为出资，将会导致你公司不能履行出资义务。
（本文载于《科技创业》2007年第5期）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
厂房出资是否必须包含土地使用权？
根据我国不动产法律制度的“房随地走、地随房走”原则，建筑物与其占用范围内的土地使用权必须一并处分，二者不可分离。因此，在中外合资经营中，中方以厂房作价出资时，即使合资合同仅约定厂房而未明确提及土地使用权，该厂房范围内的土地使用权也当然属于出资财产的组成部分。从法律性质和实物形态看，厂房必须依附于土地才能存在，脱离土地使用权的厂房所有权是不完整且无法独立转让的。实务中，办理不动产过户登记时，登记机构也会要求房产和土地使用权一并转移，否则无法完成登记。因此，外方要求中方将厂房范围内的土地使用权一并变更至合资企业名下，是符合法律规定和不动产登记实务要求的，中方不能以合同未约定为由拒绝履行。此外，如果厂房所占土地是划拨用地，还应先依法办理土地出让手续并补缴出让金，否则同样构成出资障碍。中方在签订合资合同时应充分评估土地权属状况，避免因遗漏土地使用权而出资不到位。
仅将厂房交付合资企业使用是否算完成出资？
不算完全履行出资义务。对于厂房、土地使用权等不动产出资，法律要求既需要实际交付，也需要办理所有权和使用权的过户登记，二者缺一不可。实际交付使合资企业能够占有和利用该财产，但这只是事实上的控制，并不产生法律上的权利转移效力；过户登记才是权利变动的法定公示方式，能够使合资企业取得对抗第三人的排他性权利。如果只交付而未登记，中方在法律上仍然保留厂房所有权和土地使用权，合资企业虽然实际使用，但随时面临被追索或权利被处置的风险，例如中方可能将房产另行抵押或转让，损害合资企业及其他股东的利益。反之，如果只登记而未交付，合资企业也无法实际利用该出资财产，其注册资本对应的资产价值未真正落实。因此，只有同时完成交付和过户登记，中方才能被视为完全履行出资义务。如果厂房存在法律上的过户障碍，例如权属争议、查封、抵押未解除等，中方将面临承担出资不到位的违约责任，外方有权要求中方补足出资或赔偿损失。
厂房有所有权争议时能否作为合资出资？
不能。作为出资的厂房和土地使用权必须是出资人享有完整、合法、无争议的所有权或使用权，并且未设定抵押、查封等权利负担。这是确保公司资本真实、维护债权人和其他投资者利益的法定要求。如果厂房存在所有权争议，意味着出资人对该财产的权利处于不确定状态，其能否最终将财产过户至合资企业名下存在重大法律风险，可能导致合资企业无法取得合法有效的财产权，从而损害合资企业的资本充实和正常经营。在发生争议的情况下，出资人实际上是无法履行过户登记义务的，因为登记机构不会为权属存在争议的房产办理转移登记，必须待争议解决、权属明确后方可办理。因此，中方以存在所有权争议的厂房出资，属于根本性出资违约行为，应当承担违约责任。实务中，如果中方希望以厂房参与合资但不转移所有权，可以考虑采用中外合作经营企业形式，将厂房作为合作条件，仅向合作企业交付使用并保证其合法使用权利，这样无需办理过户，能够规避所有权转让的障碍。但这种方式下中方必须如实披露权属状况，否则仍可能承担相应法律责任。
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