前言
不知大家是否还记得去年7月闹得沸沸扬扬的“银协怼基协”事件？当时基金业协会要求基金产品的托管银行履行共同受托职责，而银行业协会则对此表示异议，称要求托管银行承担共同受托责任系违法，同时也缺乏合同依据。杨春宝律师团队当时专门撰写了《从“银协怼基协”事件浅析私募基金托管人的职责边界》一文对此事件从法律角度加以评述，但在当时，由于监管层未对商业银行的托管责任加以进一步明确，因而孰是孰非并无定论。然而就在几天前，银行业协会出台了《商业银行资产托管业务指引》（下称“新托管指引”），并废止了《商业银行托管业务指引》（下称“旧托管指引”），新托管指引设立专章对商业银行的托管职责进行了详细规定，从而让互怼事件在时隔大半年之后再一次进入人们的视线。杨春宝律师团队拟在本文中对新托管指引所涉及的商业银行的托管职责进行简述，以期对相关行业（包括银行业和基金业等）的专业人士以及广大基金产品和资管产品的投资者们提供有益参考。
为帮助大家更好地把握监管层的立法意图，本文将着重对比说明新旧指引关于商业银行托管职责的相关规定：
一．托管职责
| 旧托管指引 | 新托管指引 |
| 第九条 对于不同的托管产品，托管银行可根据法律法规和合同约定承担下述全部或部分职责： （一）开立托管账户； （二）妥善保管托管财产； （三）执行资金划拨指令，办理托管财产的清算及交割事宜； （四）对托管财产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管财产财务数据； （五）对托管财产的资金使用情况进行监督； （六）提供托管财产的相关托管信息； （七）提供与托管财产相关的增值服务； （八）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料； （九）法律法规规定和合同约定的其他托管服务。
| 第十二条 托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责： （一）开立并管理托管账户； （二）安全保管资产； （三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜； （四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据； （五）履行投资监督和信息披露职责； （六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料； （七）法律法规明确规定的其他托管职责。
|
从上述对比可知，新托管指引所列举的商业银行的托管职责更加具体、明确，尽可能避免歧义；在兜底项上，新托管指引没有沿用旧规的“法律法规规定和合同约定的其他托管服务”，而是限定为“法律法规明确规定的其他托管职责”。很显然，依据新托管指引，商业银行的托管职责仅限于新托管指引所列举的托管职责，除此之外，除非法律法规明确规定的托管职责，商业银行无需承担。此处的“法律法规”一般应理解为全国人大及其常委会通过的法律和国务院颁布的行政法规，而证监会的规章和基金业协会的自律性规范显然被排除在外。
二．有权终止托管的情形
旧托管指引并未规定托管银行有权终止托管，而新托管指引则以列举的方式明确了商业银行有权终止托管的情形。即，当委托人或管理人存在违反资产管理目的，不当处分产品财产，未能遵守或履行合同约定的承诺、义务、陈述或保证，被取消从事资产管理业务的相关资质或经营异常，被解散、撤销、宣告破产或失联，以及法律法规明确规定和合同约定的其他情形的，托管银行有权终止托管服务。此外，新托管指引还规定，在委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人的情况下，托管银行有权对托管资金账户采取止付措施，或公告解除托管合同，不再履行托管职责。但是，新托管指引并未规定托管银行单方面终止托管后的善后处理，尚需相关当事人在托管合同中予以明确，以保护投资人的利益和相关当事人的权益。
三．托管职责之“负面清单”
与旧托管指引对于托管银行不承担责任的规定分散和笼统有所不同，新托管指引以列举的方式详细规定了商业银行托管职责之“负面清单”，即，除非法律法规另有规定或托管合同另有约定，托管银行的托管职责不应包括：投资者适当性管理；审核项目及交易信息真实性；审查托管产品及其资金来源的合法合规性；对托管产品本金及收益提供保证或承诺；保管已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产；追偿未兑付托管产品后续资金；主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的责任；因不可抗力以及由于第三方发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；提供保证或其他形式的担保；自身应尽职责之外的连带责任。
四．托管资产损失承担
旧托管指引并未就商业银行所托管资产的损失赔偿责任进行任何规定，而新托管指引则对此加以明确，即：商业银行仅应对其因违法、违规或违约而给托管资产造成的损失承担赔偿责任，管理人或受托人等应对其自身的违法违规行为给托管资产或相关受益人造成的损失承担责任，托管银行对管理人、受托人等相关机构的行为不承担连带责任（法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外）。
五．托管银行的禁止行为
| 旧托管指引 | 新托管指引 |
| 第十条 托管银行不得有以下行为： （一）将托管财产与托管银行自有财产混同保管； （二）将不同的托管财产混同保管； （三）侵占、挪用托管财产； （四）进行不正当竞争； （五）非法利用内部信息谋取不正当利益； （六）法律法规和合同禁止的其他行为。 | 第十七条 托管银行不得有以下行为： （一）混同管理托管资产与托管银行自有财产； （二）混同管理不同的托管资产； （三）侵占、挪用托管资产； （四）进行不正当竞争； （五）非法利用内部信息谋取不正当利益； （六）参与托管资产的投资决策； （七）从事法律法规禁止的其他行为； （八）从事托管合同未约定的其他行为。 |
就商业银行从事托管业务的禁止性行为而言，新旧指引的区别不甚明显，新规基本上保留了旧规的大部分内容，仅有两处变动：其一，新规增加了一项禁止性行为，即，商业银行不得参与托管资产的投资决策；其二，依据新规，托管合同未约定的行为均系禁止性行为，即“未约定=不可为”，而旧规仅将托管合同明确禁止的行为归入禁止性行为范畴，可理解为“未约定=可为（法律明确禁止的除外）”。由此可见，新托管指引显著扩大了商业银行从事托管业务的禁止性行为。
结语
综上，新托管指引在旧托管指引的基础上对商业银行的托管职责进行了细化和补充，旨在进一步明确商业银行在托管业务中所扮演的角色，规范其与委托人/管理人/投资者之间的权利义务关系，从而为资管产品的各参与方提供了清晰的指引。“互怼事件”在一定程度上充当了新托管指引出台的“催化剂”，新托管指引既明确了托管银行的责任边界，也规范了托管银行的托管行为，将会减少类似事件的发生，促进我国资本市场的持续和健康发展。
作者简介
杨春宝律师，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业24年，系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师。出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn
孙瑱律师，北京大成（上海）律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理，积累了丰富的企业运营管理经验，并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金领域的文章。孙律师擅长领域为：私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮：sun.zhen@dentons.cn
相关法律服务
杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
新托管指引如何界定商业银行的托管职责范围？
法律概念与规则解释：新托管指引以列举方式明确商业银行的托管职责，包括开立并管理托管账户、安全保管资产、执行资金划拨指令并办理清算交收、复核财务数据、履行投资监督和信息披露职责、保管业务资料等。同时将兜底条款限定为法律法规明确规定的其他托管职责，而不再沿用旧指引中法律和合同约定的其他托管服务，意味着证监会的规章和基金业协会的自律规则不再构成职责来源，商业银行仅对法定或明确约定的职责负责。n案件事实与实务场景引用：文章指出这一变化源于去年银行业协会与基金业协会关于基金产品托管银行是否承担共同受托职责的争议。当时基金业协会要求托管银行履行共同受托责任，而银行业协会认为缺乏合同与法律依据。新指引出台后，托管职责被严格限定，共同受托责任因缺乏法律明确授权而不属于商业银行法定托管义务范围，从而回应了此前互怼事件的核心分歧。n实务指引与风险提示：对于资产管理产品和基金产品的管理人而言，应重新审视与托管银行签订的合同条款，不能默认托管银行承担超出新指引列举范围的责任。投资者也需理解托管银行并非受托管理人，其监督义务仅以法律和合同约定为限。商业银行则应严格依据新指引界定自身服务范围，避免因模糊表述承担额外责任，同时在合同中明确职责边界，防范未来发生纠纷时责任认定不清风险。
商业银行在哪些情形下有权终止托管服务？
法律概念与规则解释：新托管指引赋予托管银行在特定条件下终止托管服务的权利，即当委托人或管理人存在违反资产管理目的、不当处分产品财产、未遵守或履行合同约定承诺、被取消相关资质、经营异常、解散撤销破产或失联等法定或约定情形时，银行有权终止托管。此外，若委托人或管理人拒不签署终止协议或未落实继任托管人，银行可对托管资金账户采取止付措施，或者公告解除托管合同，不再履行职责。n案件事实与实务场景引用：文章特别强调，旧托管指引并未规定银行终止托管的权利，新指引对此进行补充。实务中，管理人失联或经营异常将导致托管财产处于无人管理状态，银行若继续托管可能面临操作风险。新指引为银行提供了明确的退出路径，尤其是止付措施能够防止资金被不当转移，保护投资人利益。但文章同时指出，新指引并未规定终止后的善后处理，例如资产移交、费用结算、信息披露等事项仍需当事人自行约定。n实务指引与风险提示：商业银行在行使终止权前，应确保符合合同约定的触发条件，并履行必要的通知程序，避免被认定为擅自解除合同。对于管理人和投资者而言，应关注托管合同是否已对终止后的善后安排做出详细约定，包括继任托管人的选定机制、资产移交时间表以及过渡期内的权利义务。若合同缺乏此类条款，建议及时补充协议，防止因银行终止托管而出现资产无人管理或处置停滞的真空期。投资人亦应关注管理人的经营状况，一旦发现异常，应尽快与管理人或托管银行沟通，了解资金安全措施并采取相应维权行动。
新托管指引设立的托管职责负面清单包含哪些内容？
法律概念与规则解释：负面清单制度是本次新指引的重要创新，它采用反向列举方式明确托管银行的职责边界。具体而言，除非法律法规另有规定或托管合同另有约定，托管银行不承担投资者适当性管理、审核项目及交易信息真实性、审查托管产品及资金来源合法性、对产品本金收益作出保证或承诺、保管已划出托管账户及实际控制之外的资产、追偿未兑付资金、因主会计方未采纳复核意见进行信息披露的责任，以及因不可抗力或第三方数据错误导致的损失责任，也不承担提供担保或自身应尽职责之外的连带责任。n案件事实与实务场景引用：文章对比旧指引指出，旧规定对托管银行不承担责任的范围分散且笼统，实践中容易产生争议。新指引通过负面清单对实务中常见的争议情形进行了集中回应。例如管理人向投资者出具保本保收益承诺的情形，银行并无审查义务；管理人违规挪用已划出托管账户的资金，银行也不承担赔偿责任。此类细化规定使交易各方对银行的责任预期更为明确，有效减少因职责认识不同引发的纠纷，也直接回应了基金业协会要求银行承担共同受托职责的争议。n实务指引与风险提示：管理人和托管银行在起草合同时应特别注意对新指引负面清单的利用，对于法律未明确的职责，可在合同中约定由管理人自行承担或另行委托第三方。投资者需注意，托管银行的监督职责并不等同于对产品投资安全提供保证，购买产品前应独立评估投资风险，不应依赖托管银行的信用背书。同时，银行在业务宣传中应避免暗示其对产品风险承担保障责任，防止违反禁止性规定。如发生托管资产损失，应先判断损失原因是否属于银行自身违法违规或违约行为，而非直接要求银行对所有损失承担连带责任，以正确适用损失赔偿规则。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
