•法院在缺少“技术手段”证据的情况下作出判决
•律师称虚假刷量行为亦可用《反不正当竞争法》第八条规制
两位律师告诉PaRR，重庆法院近期判决虚假刷量行为违反了修订版《反不正当竞争法》互联网专条（第十二条）的规定，这引发了业界关于缺少证据证明利用“技术手段”的争论。
重庆市第五中级人民法院4月26日作出、7月31日公布的判决结果支持了腾讯在这起不正当竞争纠纷案中针对数推（重庆）网络科技有限公司及其法人代表谭某的诉讼请求。
腾讯诉称，被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础 的商业判断，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。
法院认定被告的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条（四）项的规定，并判令被告赔偿腾讯经济损失和合理费用120万元人民币（约合173,370美元）。
第十二条（四）项禁止经营者利用“技术手段”，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破 坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
腾讯的委托诉讼代理人为重庆坤源衡泰律师事务所。数推公司和谭某的委托诉讼代理人为重庆亿安律师事务所。
技术手段
值得注意的是，一审判决书显示，原告和被告均未能举证证明是通过何种“技术手段”来实施涉案不正当竞争行为的。
法院认为，尽管缺少利用“技术手段”的证据，但为故意躲避互联网经营者监管，被告必然会采取互联网领域现有的插入链接或者流量劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的。
大成律师事务所高级合伙人、TMT行业专业律师杨春宝告诉PaRR，这样“武断”的推论不太有说服 力。
杨春宝表示，如果要适用修订版《反不正当竞争法》的互联网专条，法院应当要求原告举证证明 被告如何在行为上“利用技术手段”，又如何在结果上“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者 服务正常运行”。
杨春宝补充道，在本案中，被告行为并未“妨碍、破坏”原告合法提供的网络产品或者服务的正常运行，原告的的产品或服务均能正常运行；只是被告的行为使其呈现的结果脱离了受众的真实浏览情况，从而产生了误导受众的效果。
杨春宝表示，在本案中适用修订版《反不正当竞争法》第十二条似乎“稍显牵强”。
据PaRR查阅的一份判决书副本，在江苏省常州市中级人民法院审理的一起类似案件中，原告爱奇 艺诉称被告随州市飞流网络科技有限公司在原告视频网站虚增点击量，而被告上海七牛信息技术 有限公司则为飞流公司提供云服务，包括提供子域名等方式为飞流公司的刷量行为提供了掩护和 技术支持。该案的判决于2019年3月26日下达。
为证明飞流公司如何利用“技术手段”实施了不正当竞争行为，爱奇艺的律师提交了飞流公司用来 模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件相关文件，还提交了包括设备指纹（DFP）或用户代理 （UA ）信息在内的与飞流公司相关的后台统计数据及访问数据。
常州中院判决爱奇艺胜诉，裁定飞流公司的行为违反了修订版《反不正当竞争法》第十二条 （四）项的规定，判令飞流公司赔偿爱奇艺经济损失和合理开支共计90万元人民币（约合13万美 元）。
爱奇艺、飞流公司和七牛公司的委托诉讼代理人分别为中伦律师事务所、盈科律师事务所及浙江 垦丁律师事务所。
天册律师事务所互联网不正当竞争领域专业律师姚小娟告诉PaRR，在实践中，被告使用的技术手 段通常“隐蔽”且“不容易察觉”，原告在这方面进行举证非常困难。
姚小娟补充道，民事诉讼中实行优势证据规则，故重庆五中院才会在腾讯诉数推公司案中适用修 订版《反不正当竞争法》第十二条。
虚假宣传
杨春宝指出，在腾讯诉数推公司案中，适用修订版《反不正当竞争法》第八条更加合适。
修订版《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、 误导消费者。
姚小娟指出，修订版《反不正当竞争法》第八条和第十二条在某些方面是重合的，但它们的适用条件不同。
姚小娟补充道，第十二条侧重于规制互联网领域利用技术手段实施不正当竞争的行为，而第八条 重点规制虚假的商业宣传，而不论经营者是否利用了技术手段或者该行为是否发生在互联网领 域。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
重庆刷量案为何引发条款适用争议？
【法律概念与规则解释】反不正当竞争法中的互联网专门条款主要规制经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。其适用通常强调技术手段要件与妨碍破坏经营运行的后果，而虚假或引人误解商业宣传规则侧重宣传内容是否欺骗、误导消费者，不必然要求技术手段或互联网场景。刷量行为可能同时触及两类规则，但构成要件和举证重点不同，选择哪一规则会直接影响责任基础和裁判说理。【案件事实与实务场景引用】重庆五中院在腾讯诉数推公司及谭某案中，认定被告为微信、腾讯视频等产品刷高浏览量、点击量和粉丝量，构成不正当竞争，判赔经济损失和合理费用120万元。判决显示，原被告均未举证证明具体使用何种技术手段。法院以被告为躲避监管必然会采取插入链接或流量劫持等技术手段为由进行推定。杨春宝律师认为该推定武断，被告行为未妨碍破坏腾讯产品或服务正常运行，只是使呈现结果脱离真实浏览情况，适用互联网专条稍显牵强，适用虚假宣传规则更合适。姚小娟律师则指出两规则有重合但适用条件不同，技术手段隐蔽、举证困难，优势证据规则影响认定。【实务指引与风险提示】企业遇到刷量案件时，应优先评估行为是虚假宣传还是利用技术手段妨碍破坏运行，并据此选择请求权基础。若主张互联网专条，应尽量固定技术手段证据，如挂机软件、设备指纹、用户代理、后台访问数据等，否则可能面临要件事实不足风险。若技术证据薄弱，可考虑虚假或引人误解商业宣传规则，围绕误导消费者、扰乱竞争秩序和流量统计商业判断受损展开。同时注意优势证据规则下，法院可能结合行为隐蔽性、躲避监管意图和结果异常进行综合判断，但当事人仍应加强电子数据取证和证据保全，避免仅依赖推定。
缺少技术手段证据如何认定不正当竞争？
【法律概念与规则解释】不正当竞争认定通常需要具备行为主体、竞争关系、行为不正当性、损害后果及因果关系等要件。互联网专门条款还要求利用技术手段，并造成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的后果。民事诉讼实行优势证据规则，法院并非要求证据达到绝对确定，而是比较双方证据证明力，若一方证据使待证事实具有高度可能性，可予认定。但技术手段要件属于法律构成要件，不能仅因行为发生在互联网就当然推定成立，仍需结合行为方式、隐蔽性、监管规避和结果异常等因素综合判断。【案件事实与实务场景引用】重庆案中，法院在缺少技术手段直接证据时认为，被告为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入链接或流量劫持等技术手段暗中实施刷量，因此认定构成互联网专条规制的不正当竞争，判赔120万元。与此相对，常州中院审理的爱奇艺诉飞流公司等案中，原告提交了飞流公司用于模拟浏览器活动和增加点击量的挂机软件文件，以及设备指纹或用户代理等后台统计和访问数据，法院据此认定违反互联网专条并判赔90万元。两案对比显示，技术证据充分程度影响裁判说理和条款适用稳定性。【实务指引与风险提示】主张互联网专条的当事人应尽量提交能够展示技术实现路径的证据，包括软件安装包、脚本、接口调用记录、设备指纹、用户代理、IP聚集、访问频次异常、资金结算和沟通记录等。若直接证据缺失，可通过公证取证、时间戳、区块链存证、平台后台日志、第三方鉴定和专家辅助人意见补强。对于仅能证明刷量结果而无法证明技术手段的案件，应评估改以虚假或引人误解商业宣传规则起诉的可行性，围绕欺骗误导消费者和损害公平竞争展开。被告则可从缺少技术手段、未妨碍破坏正常运行、损害因果关系不足等角度抗辩，降低被适用互联网专条的风险。
虚假刷量案件应如何选择诉讼路径与举证？
【法律概念与规则解释】虚假刷量通常表现为通过人工或技术方式虚增浏览量、点击量、粉丝量、评价量或交易量，可能同时触及虚假或引人误解商业宣传、互联网专门条款以及一般不正当竞争规则。选择路径时，应区分行为核心是内容误导还是技术干扰：若主要造成消费者对流量、热度、口碑的误认，可优先考虑虚假宣传规则；若存在插入链接、流量劫持、破坏正常运行等技术干扰，则可考虑互联网专门条款。不同路径的构成要件、举证重点和损害赔偿计算方式不同。【案件事实与实务场景引用】文章显示，重庆案中腾讯主张被告利用技术手段提高微信、腾讯视频等产品的浏览量、点击量和粉丝量，误导消费者并影响腾讯以流量统计为基础的商业判断，法院适用互联网专条判赔120万元，但技术手段证据缺失引发争论。杨春宝认为适用虚假宣传规则更合适，姚小娟指出两规则有重合但适用条件不同，互联网专条侧重技术手段，虚假宣传规则不论是否利用技术手段或是否发生于互联网。常州爱奇艺案则提交挂机软件、设备指纹、用户代理和后台访问数据，成功适用互联网专条并获赔90万元。【实务指引与风险提示】原告在起诉前应进行条款适用评估和证据清单设计。若走互联网专条，重点举证技术手段、妨碍破坏正常运行及损害；若走虚假宣传规则，重点举证宣传内容虚假或引人误解、消费者被欺骗误导及竞争优势受损。损害赔偿可围绕刷量服务收入、被告获利、原告流量统计失真、商业决策受扰、维权合理支出等举证。原告还应及时公证刷量页面、订单、聊天记录、支付凭证和后台异常数据，必要时申请法院调查令或证据保全。被告则需审查技术手段要件、行为与损害因果关系及原告损失计算依据。企业应避免购买刷量服务，并在合同中禁止虚假流量，以降低不正当竞争和商业信誉风险。
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