•律师称是否构成“不合理的限制”需根据个案情况分析
•《草案》探索企业对数据竞争性利益的诉求
•《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释
上海三位竞争法律师告诉PaRR，《上海市反不正当竞争条例（修订草案）》（下称：《草案》）中包含禁⽌电商平台与平台内经营者签订独家协议及对其进⾏“不合理的限制”的条款。
《上海市反不正当竞争条例》是与《反不正当竞争法》对应的地⽅性法规。现⾏版本的《上海市反不正当竞争条例》为2011年修正版。在《反不正当竞争法》于2017年和2019年进⾏两次修订后，《上海市反不正当竞争条例》也须进⾏修订和更新。
据PaRR先前报道，上海市⽴法机关——上海市⼈⼤于10⽉9⽇公布《草案》并公开征求意⻅，意⻅征询10⽉24⽇截⽌。
与《反不正当竞争法》相⽐，《草案》增加了有关禁⽌“不当限制选择”的条款。
《草案》第⼆⼗⼆条规定，电商平台经营者不得利⽤服务协议、交易规则⼿段，对平台内经营者在平台内交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件。
通⼒律师事务所杨迅律师告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条是对电商平台强迫平台内经营者“⼆选⼀”⾏为的回应。
“⼆选⼀”指的是电商平台强制要求平台内经营者与之进⾏独家交易、不允许平台内经营者与其竞争对⼿进⾏交易的⾏为。
⾦诚同达律师事务所⾼级合伙⼈沙海涛告诉PaRR，《草案》第⼆⼗⼆条借鉴了《电⼦商务法》第三⼗五条的规定，旨在保护平台内中⼩商家免于受到⼤平台经济上的限制。
⼤成律师事务所⾼级合伙⼈杨春宝表示，除独家协议外，电商平台强制性参加集中促销活动也在《草案》此条规制之列。
杨迅表示，平台⾏为是否构成“进⾏不合理的限制或者附加不合理的条件”需根据具体情况分析。他指出，应当评估平台是否利⽤了其相对于平台内经营者的优势地位，⼲预了平台内经营者本身的经营活动，甚⾄损害了消费者⾃由选择的权利。
《草案》规定，违反第⼆⼗⼆条规定的，处10万元⼈⺠币（约合14,994美元）以上50万元⼈⺠币（约合74,969美元）以下罚款；情节严重的，处50万元⼈⺠币以上300万元⼈⺠币（约合449,816美元）以下罚款。
数据利益
《草案》的另⼀个亮点是加⼊了有关禁⽌“数据不当获取和使⽤”的条款。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者利⽤技术⼿段获取其他经营者⽹络数据的，不得违反相关法律法规和商业规则、⾏业惯例。使⽤获取的数据，不得损害被获取⽅的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
杨迅指出，该条规定将数据确⽴为⼀种竞争性利益。
他表示，⽬前关于数据的法律权属并没有明确的法律规定，这是因为单纯的数据不是创造性作品，中国也还没有确⽴“数据库权”的概念。他补充道，在中国⽆法把数据作为知识产权来保护。
但他指出，数据是有经济价值的，数据的收集和维护需要资⾦和⼈⼒成本，因此通过确⽴数据的“竞争性权益”来保护经营者的利益，是现⾏法律框架中的良好尝试。
《草案》第⼆⼗⼀条规定，经营者获取其他经营者的数据时应当遵循⾏业惯例。
杨春宝表示，这⾥的⾏业惯例包括遵守robots爬⾍协议以及⾏业协会发布的且多数企业认可的⾃律规章。Robots爬⾍协议是⽹站使⽤的⼀项标准，⽤于告知⽹络爬⾍不应访问或抓取⽹站的哪些内容。
杨迅表示，⽬前公认的规则是如果是可以公开访问的数据即可爬取，但不能⽤于竞争⾏业。他举例称，咨询机构可以收集⽤户在⽹站上撰写的评价⽤于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能⽤于创建竞品⽹站。
商业贿赂
《草案》删除了对商业贿赂专条下“具影响⼒的第三⽅”的拟议阐释，⽽相关条⽂曾引发法律从业者之间的激烈争论。
如PaRR今年7⽉所报道，之前版本的《草案》列出了第三⽅可被视为《反不正当竞争法》第七条（三）项下“利⽤职权或者影响⼒影响交易的单位或者个⼈”的4个具体条件。
之前版本的《草案》规定，第三⽅与交易相对⽅具有管理关系、近亲属关系，或者是交易相对⽅的退休⼈员或与交易相对⽅退休⼈员具有近亲属关系的，可被视为“具影响⼒的第三⽅”。当前版本的《草案》则未包含这⼀具体阐释。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
草案如何规制电商平台的二选一行为？
草案针对电商平台限制平台内经营者交易选择的行为设定了明确的禁止性规则。其核心法律概念是，具有优势地位的平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易，进行不合理的限制或者附加不合理的条件。这一规则实质上把平台对商家施加的排他性约束纳入不正当竞争规制范围，其判断重点在于限制是否合理、平台是否滥用了相对优势地位。与电子商务领域既有规则相衔接，该条款旨在保护平台内中小商家免于受到大型平台的经济压制，维护商家自主经营和消费者自由选择的空间。
从文章披露的实务场景看，该条款被律师解读为对电商平台强迫平台内经营者二选一行为的直接回应。所谓二选一，是指平台强制要求商家与其进行独家交易、不允许商家与竞争对手进行交易。参与讨论的律师还指出，除独家协议外，电商平台强制商家参加集中促销活动同样可能落入该条规制范围。关于是否构成不合理限制，律师强调须结合个案判断，应评估平台是否利用其相对于平台内经营者的优势地位，干预了商家自身的经营活动，甚至损害了消费者自由选择的权利。这些具体分析表明该条并非一律禁止独家合作，而是聚焦于不合理这一限定要件。
实务中，平台与商家在签订独家协议或开展促销合作时，应重点审查是否借助规则制定权变相剥夺商家的交易自主权，是否对价格和跨平台经营设置惩罚性后果，以及是否对消费者选择造成实质影响。风险防范上，平台宜保留协议签订的自愿性证据、限制条件的合理说明与替代方案，避免以服务协议或交易规则为名行强制之实。若被认定违反该条，将面临十万元以上五十万元以下罚款，情节严重的可处五十万元以上三百万元以下罚款，合规成本较高，需提前评估。
草案对数据竞争性利益是如何规定的？
草案将数据确立为一种受保护的竞争性利益，这是其在数据治理方面的重要制度尝试。其法律概念基础在于，单纯的数据并非创造性作品，中国目前也尚未确立数据库权概念，因此数据难以直接作为知识产权获得保护；但数据具有经济价值，其收集和维护需要资金与人力成本，于是通过确认经营者对数据享有的竞争性权益来提供保护，成为现行法律框架下较为可行的路径。草案要求，经营者利用技术手段获取其他经营者网络数据时，不得违反相关法律法规和商业规则、行业惯例；使用所获取的数据时，不得损害被获取方的合法权益，不得扰乱公平竞争秩序。
文章引用律师分析对行业惯例作了具体展开，指出其包括遵守robots爬虫协议以及行业协会发布的、多数企业认可的自律规章。robots爬虫协议是网站使用的标准，用于告知网络爬虫不应访问或抓取网站的哪些内容。律师还描述了目前较公认的规则：可以公开访问的数据可以爬取，但不能用于竞争行业，并举例说明，咨询机构可以收集用户在网站上撰写的评价用于分析餐饮业的商业模式，但此类数据不能用于创建竞品网站。这些情节说明数据获取的合法性判断并非只看数据是否公开，还要看获取手段、使用目的和竞争效果。
实务操作中，企业抓取或使用他人网络数据前，应核查目标网站的robots协议和行业自律规则，评估数据是否属于公开可访问范围，并严格限定使用目的，避免将数据用于搭建同类竞争产品或实质性替代被获取方的服务。常见争议焦点在于公开数据能否自由使用、行业惯例的边界如何认定，以及数据使用行为与竞争损害的因果关系。风险防范上，企业应留存数据来源合法性的记录，建立数据合规审查流程，对涉及用户评价、经营数据等敏感内容尤其谨慎，防止因不当获取或使用而承担不正当竞争责任。
草案删除商业贿赂第三方阐释有何影响？
草案删除了此前版本中对商业贿赂专条下具影响力的第三方所作的具体阐释，这一变化涉及商业贿赂认定中的主体范围问题。其法律概念在于，商业贿赂规制不仅针对交易双方直接给予利益的行为，还涵盖利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，即所谓有影响力的第三方。此前拟议条文曾试图以列举方式明确哪些主体可归入这一范围，例如与交易相对方存在管理关系、近亲属关系，或者是交易相对方的退休人员、与退休人员有近亲属关系的主体。删除这些具体条件后，相关认定不再依赖列举，而需回到对是否实际具有影响交易能力这一实质要件的个案判断。
文章披露的实务背景是，相关拟议阐释曾在法律从业者之间引发激烈争论，之前版本的草案列出了四个具体条件，而当前版本未再包含这一具体阐释。这一删减意味着执法机关和企业在判断第三方是否属于有影响力主体时，缺少了明确的地方性列举参照，转而需要结合交易结构、人员关系、职权影响等事实综合评估。对于医药、零售等商业贿赂高发行业而言，这一变化提高了合规判断的不确定性，也使企业在设计经销、推广和赞助安排时更难依赖形式标准进行自我评估。
实务指引上，企业应重点识别交易链条中可能对交易决策产生实质影响的第三方，包括离职人员、近亲属、具有管理或业务控制关系的主体，并审查向这些主体提供的利益是否与交易获取挂钩。常见争议焦点在于影响力是否达到足以影响交易的程度，以及利益输送与交易达成之间是否存在对价关系。风险防范上，建议企业完善第三方尽职调查、利益冲突申报和费用审批机制，避免通过退休人员、亲属或顾问等间接渠道输送不当利益，同时密切关注后续立法与执法口径的变化，及时调整合规策略。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
