为公司法司法解释出台进言（三）
如何应对公司设立纠纷
本报实习记者 徐妤
提起公司设立纠纷，公司法领域的律师们都说，“太多了！”上海浩华律师事务所的杨春宝律师说，如果从经济学的角度分析司法行为，现行公司法上的公司的设立，成本太高，效率太低。公司设立的各个环节，出资、验资、评估、工商登记，程序复杂，关系复杂，容易产生各种各样的纠纷，而且纠纷出现了之后，法律上明确的救济较少。
杨律师还谈到，因为立法与现实有差距，实践中便出现了很多变通做法，比如说上海有很多经济小区，帮助创业者成立公司，他们联合了会计师事务所，并不需要实际出资达到法定的最低注册资本额，公司便开始运行。这样的情况下日后产生了纠纷，将是非常棘手、难以处理的。有的科技企业，大家因为有项目、技术才走到一起开公司，年轻人创业，货币资本很少，因为技术出资要评估作价，而且不能超过注册资本的百分之二十，操作麻烦，所以他们就一人出钱，大家约定出资比例，其实是埋下了日后纠纷的隐患。
北京中济律师事务所的侯正良律师说，由于我国公司法所确立的公司设立制度的不完善，导致现实中关于公司设立的纠纷不断，例如关于因发起人出资不实引起的纠纷；公司设立失败引起的纠纷；公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷等等。司法解释中是不是可以借鉴国外公司瑕疵设立制度，制定一整套明晰的操作规则应对这些纠纷呢？
为此，笔者专门采访了北京大学的刘凯湘教授。
刘教授首先指出，我国现行公司法中对公司设立这一部分规定的太少，几乎没有什么具体规定。公司设立这方面内容需要更多更细的条款加以调整，以明确各方面的权利义务关系。因为公司设立是个漫长复杂的过程，涉及多个层面的法律关系，例如发起人之间的关系，公司与第三人的关系，发起人与公司的关系等等。从行为的性质看，设立行为本身是个民事行为，还涉及公司登记、审批等行政行为。立法上应对履行这些关系的主体分别规定行为规则。
关于在设立纠纷中如何分清责任的问题，刘教授说，设立纠纷中的责任有两个层面。第一层面是发起人之间可能产生的违约责任、公司对债权人的责任、发起人对公司的责任等，比如发起人滥用公司名义，签订了很不利的合同，给公司造成损害的情况。总之，不同的主体承担不同的责任，不同的情况适用不同的救济。这些都对司法解释提出了细化操作规定的要求。
另一层面是相关行政机关，即公司设立过程中的审批、登记机关的责任问题。比如说审批机关该批的不批，故意拖延，延误了公司的商业机会，反过来却对不符合条件的予以批准。当然，这种情况下可以提起行政诉讼。但是，在公司法中直接予以救济，对行政机关违法审批的行为确立责任，规定行政机关的赔偿，更为直接简捷，可以提高效率。
刘教授认为，即将出台的司法解释一方面要填补漏洞，细化规定，对公司设立行为在实体规定上进行规范。另一方面，不能忽略程序性问题。如违法设立了公司，利益关系人以何者为被告，是公司本身还是发起人个人，还有诉讼管辖地、诉讼时效等等。具体而言，借鉴西方公司法中设立无效制度，公司设立瑕疵制度的相关规定，都是可行的。
在理念上，公司法应该以鼓励创业、鼓励交易为原则，尽量不要采取太严格的规定。比如我们现行法律中采用的法定资本制，规定了相当高的最低注册资本额，还要求实缴资本，资本维持不变，实践已经证明这种做法弊多利少。不合理的规定有可能妨碍了投资，也有可能造成资本闲置，还有可能引发许多的虚假操作。所以说这样的规定太严格，不符合现实情况，在司法解释中可以根据现实情况加以修正和突破。
（本文转载自《法律服务时报》2003年3月21日服务在线版，作者：徐妤）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
公司设立纠纷常见类型有哪些？
【法律概念与规则解释】公司设立纠纷是指在公司设立过程中，因出资、验资、评估、登记、协议履行等事项产生的争议。其法律调整对象包括发起人之间的合同关系、发起人与公司之间的出资关系、公司设立后与债权人之间的债务关系等。设立行为本身属于民事行为，同时涉及行政审批与登记等公法行为，因此纠纷类型呈现交叉性与复杂性。核心规则要求各方依照约定和法律履行义务，违反者承担相应责任。n【案件事实与实务场景引用】文章列举了典型的纠纷类型：因发起人出资不实引起的纠纷、公司设立失败引起的纠纷、公司成立后因不符合设立条件被否定法人人格引起的纠纷。实务中，为规避法定最低注册资本和验资程序，上海等地出现经济小区联合会计师事务所协助创业者成立公司，实际上并未足额出资；另有科技企业因技术出资评估作价复杂且比例受限，改为一人出资但约定出资比例，这些做法均埋下日后纠纷的隐患。n【实务指引与风险提示】实务中应对设立纠纷，应当先厘清纠纷所处阶段及主体身份。出资不实时，已足额出资的发起人可要求违约方补足出资并赔偿损失；设立失败时，发起人对外承担连带责任，对内按约定分担损失；法人人格被否定时，债权人可突破有限责任向相关责任人主张权利。为防范风险，建议保留出资凭证、评估报告、协议文本，确保出资方式合法，避免以变通方式规避强制性要求，以免纠纷发生后举证困难。
公司设立纠纷中如何区分各方责任？
【法律概念与规则解释】公司设立纠纷中的责任可从两个层面理解。第一层面是民商事责任，包括发起人之间因设立协议产生的违约责任、发起人对公司的出资责任、公司对债权人的偿付责任，以及发起人滥用公司名义造成损失时的赔偿责任。第二层面是行政责任，即审批、登记机关违法审批或拖延不办时产生的行政赔偿责任。不同主体、不同情形适用不同归责原则与救济方式。n【案件事实与实务场景引用】文章引述学者观点指出，设立纠纷中责任主体多元。例如发起人滥用公司名义签订不利合同，给公司造成损害，此时发起人需对公司承担赔偿责任；审批机关该批不批，故意拖延，延误公司商业机会，或者反过来对不符合条件的申请予以批准，这些情形下，除行政诉讼外，在公司法中直接确立行政机关违法审批的赔偿责任更为直接高效。实务中，上述责任可能竞合或叠加。n【实务指引与风险提示】划分责任时，应依据设立协议的约定、各方实际履行行为及过错程度判断。对发起人个人行为导致公司受损，应由行为人担责；对设立行为产生的对外债务，一般先由公司财产清偿，不足时依法律及司法解释追究发起人责任；对行政机关违法审批，相对人可依法主张赔偿。建议各方在设立阶段签订严谨的发起人协议，明确出资、分工及违约后果，同时保留行政审批全过程文件，便于日后举证与追责。
如何完善公司设立制度以减少纠纷？
【法律概念与规则解释】完善公司设立制度需要从实体与程序两方面入手。实体上，应细化发起人权利义务、出资形式与比例、瑕疵设立的法律后果等规则；程序上，应明确设立无效或撤销时的诉讼主体、管辖法院、诉讼时效等事项。借鉴国外公司瑕疵设立制度和设立无效制度，对设立瑕疵区别情形予以补正或否定法人人格，是可行的立法路径。n【案件事实与实务场景引用】文章指出，现行公司法对公司设立规定太少，几乎无具体规则，导致司法裁判依据不足。实践中因法定资本制要求过高，出现虚假出资、验资变通等乱象；技术出资因评估作价规则复杂且比例受限，迫使当事人采取规避安排。学者主张司法解释应填补漏洞，同时纠正过于严格的规定，以鼓励创业、鼓励交易为理念，对法定资本制进行修正与突破。n【实务指引与风险提示】对创业者而言，减少设立纠纷应优先选择透明、合法的出资结构，合理利用技术出资、认缴出资等法律允许方式，避免为图便利而设置与真实意思不符的股权比例。对法律从业者而言，应关注司法解释动态，运用设立无效、瑕疵补正等制度工具维护当事人权益。在制度未完善前，草拟设立协议时应尽量涵盖出资、管理、退出、违约等条款，并书面固定各环节的意思表示，以降低纠纷发生概率。
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