我国《公司法》规定，股东可以以货币及其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股权作为一种财产权益符合公司法规定的上述可以用货币估价并可以依法转让的特征，但是，直至国家工商行政管理总局自2009年3月1日起实施的《股权出资登记管理办法》（以下简称“《股权出资办法》”），境内投资者才得以将其所持的境内公司股权作价出资。而尽管有充分的法律依据，但由于商务部门始终未出台股权出资的配套文件，因此投资者始终无法以股权出资方式设立或变更外商投资企业。
商务部终于在今年9月发布了《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》（以下简称“《暂行规定》”），对境内外投资者以企业股权为出资形式，设立或变更外商投资企业明确了操作途径。《暂行规定》已于今年10月22日起施行。
一、 股权出资设立、变更外商投资企业的方式与流程
根据《暂行规定》，境内外投资者（包括自然人、企业和其他组织）可以其持有的中国境内企业（以下称为“股权企业”）的股权作为出资，设立及变更外商投资企业，具体包括以下三种方式：
（一）以新设公司形式设立外商投资企业，即在中国设立外商独资企业或者中外合资企业，此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整，特别是在中国境内设立地区总部或者投资性公司以统一管理先前已经设立的众多公司；
（二）增资使非外商投资企业变更为外商投资企业，此方式可应用于跨国公司对中国境内内资企业进行股权投资；
（三）增资使外商投资企业股权发生变更，此方式可应用于跨国企业集团进行投资结构调整。
股权出资设立或变更外商投资企业的三种方式需经过的审批流程大致相同，可分为申请设立或变更外商投资企业——股权企业变更——外商投资企业设立或变更完成三个阶段。就上述第一种投资方式举例来说，若境外投资者A公司拟以其持有的外商投资企业B公司股权出资设立外商投资企业C公司，则C公司的设立需要经过以下步骤：
1. 投资者A公司应当就新设C公司事宜向审批机关提交申请，审批机关批准的，颁发《外商投资企业批准证书》（加注“股权出资未缴付”）。若股权企业B公司与C公司分由不同审批机关批准，C公司的审批机关还应事先征求B公司所在地省级审批机关意见。
2. 在C公司取得《批准证书》后，A公司为了履行其对C公司的出资义务，应当促使B公司向其审批机关提出申请，将用作出资的股权的持有人由A公司变更为C公司。B公司取得股东变更的审批后，应按照国家有关规定向所在地工商、税务、海关、外汇管理等有关部门办理变更登记。由此也标志着A公司对C公司的出资义务履行完毕。
3. 完成上述变更后，C公司应向审批机关递交相关文件，以申请换发《外商投资企业批准证书》（在备注栏加注“股权出资已缴付”字样），并随后办理工商登记和其他证件。
二、 实际操作中应当注意的问题
股权出资只是一种不同于货币出资的出资方式，因此设立或变更外商投资企业仍应遵守外商投资相关法律法规，投资者不能利用股权出资规避外商投资相关法律法规，因此在实务中应当注意以下问题：
1. 股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业均应符合《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及其他外商投资相关规定；不符合有关规定的，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权。
2. 《暂行规定》除了与《股权出资办法》保持一致，规定了股权不得用于出资的相关情形外，还特别规定“未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权”和“房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权”不得用于出资，使外商投资企业股权出资更符合国家外商投资政策导向。需要特别指出的是，用于出资的股权只能是境内公司的股权，境外公司的股权尚不能用作出资，但根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》以境外上市公司或者特殊目的公司的股权进行换股并购的除外。
3. 《暂行规定》规定，投资者在向审批机关提交股权出资申请材料时，应当提交律师事务所就用作出资的股权是否权属清晰、权能完整，依法可以转让，以及股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业是否符合外商投资产业政策出具的法律意见书。因此，投资者拟以股权出资采用外商投资企业时，应聘请中国律师其出具相关法律意见书，律师应当对股权企业以及投资者的投资意向进行必要的法律尽职调查，并出具法律意见书，此做法也更有利于保证股权出资的合法性。
4. 用于出资的股权必须经过评估，相关投资者可在股权评估的基础上协商确定股权作价金额、股权出资金额，但股权出资金额不得高于股权评估值。若股权作价金额大于股权出资金额（即溢价出资），则超出部分应作为资本公积。
5. 若股权出资涉及《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》规定的有关情形的，应由外国投资者按照相关规定提出并购安全审查申请。
《暂行规定》的实施无疑使得以股权出资设立或变更外商投资企业成为可能，对于投资者而言，通过将所持有的股权作价出资能够加速股权流转，并有效激活股权价值；同时，通过股权二次投资，投资者也能加速各经营实体的重组，根据需求搭建出更为合理的投资架构。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
股权出资设立或变更外商投资企业有哪些方式？
根据商务部《关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》，境内外投资者可持有的中国境内企业股权作为出资，实现设立或变更外商投资企业，具体包括三种方式。第一，以新设公司形式设立外商投资企业，即在中国设立外商独资企业或中外合资企业，这种方式适用于跨国企业集团进行投资结构调整，尤其是在中国境内设立地区总部或投资性公司，以统一管理先前已经设立的众多公司。第二，通过增资使非外商投资企业变更为外商投资企业，即跨国公司对中国境内内资企业进行股权投资时，以股权作为增资对价，从而将内资企业转变为外商投资企业。第三，通过增资使外商投资企业股权发生变更，例如跨国企业集团内部调整持股架构，以股权出资方式实现被投资企业股东的变化。上述三种方式的审批流程大致相同，均需依次经历申请设立或变更外商投资企业、办理股权企业股东变更登记、换发批准证书并完成工商登记三个阶段。实践中，投资者应当根据投资目的、目标企业性质及产业政策要求，选择最合适的股权出资路径，并确保相关程序性步骤完整履行，避免因流程瑕疵导致出资无效或审批受阻。
哪些股权不得用于出资设立或变更外商投资企业？
为防止利用股权出资规避外商投资管理政策，相关法规对用于出资的股权设置了明确限制。首先，与一般股权出资规则一致，未实际缴足出资的股权、设定质押或被司法机关冻结的股权、股权企业营业执照被吊销或经营异常等权属不清、权能不完整、依法不能转让的股权均不得用于出资。其次，针对外商投资企业股权出资，特别规定了两类禁止出资情形：一是未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权；二是房地产企业、外商投资性公司、外商投资创业（股权）投资企业的股权。这些限制体现了国家对外商投资产业政策的导向，防止特定领域通过股权出资方式规避监管。另外，用于出资的股权必须是境内公司的股权，境外公司股权原则上不能直接用于出资，但依据外国投资者并购境内企业相关规定，以境外上市公司或特殊目的公司股权进行换股并购的情形除外。实务中，投资者在筹划股权出资前，应当对拟出资股权进行全面核查，确认其是否属于禁止出资范围，特别是针对外商投资企业股权，要核实联合年检是否通过，以及股权企业所属行业是否属于房地产、投资性公司或创业投资类企业。如有疑问，应聘请专业律师进行尽职调查并出具法律意见，以免申报后因股权不符合条件而被驳回。
股权出资实务中应注意哪些法律风险与操作要点？
股权出资虽为投资者提供了灵活的出资方式，但实务中必须严格把控多项法律风险与操作要点。其一，产业政策合规风险。股权出资后，被投资企业和股权企业及其直接或间接持股企业均应符合外商投资指导目录及相关产业政策要求。若不符合规定，应在申报股权出资之前剥离相关资产、业务或转让股权，否则审批机关将不予批准。其二，法律意见书要件。投资者向审批机关提交股权出资申请时，必须附具律师事务所出具的法律意见书，就股权权属清晰、权能完整、依法可转让以及出资后各方是否符合外商投资产业政策发表意见。律师需对股权企业和投资者进行法律尽职调查，这既是法定要求，也是防范出资合法性问题的重要屏障。其三，股权评估与作价。用于出资的股权必须经过评估，投资者可在评估值基础上协商确定股权作价金额和出资金额，但出资金额不得高于评估值；若作价金额大于出资金额，即溢价出资，超出部分应计入资本公积。其四，并购安全审查。若股权出资构成外国投资者并购境内企业且触及安全审查范围的，须按规定提出并购安全审查申请。此外，还需注意审批机关之间的协调，例如股权企业与新设外商投资企业分属不同审批机关时，应事先征求股权企业所在地省级审批机关意见。投资者应当结合股权出资流程，合理安排各环节衔接，避免因程序遗漏或材料不全导致审批延误。
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