延伸阅读11 执行董事私藏了公章

数月前，S市A报的中缝刊登了一份极其普通的公章遗失声明，声称该市中贸公司公章被盗。遗失声明见报后次日，A报社冲进了一位中年男子，一手持中贸公司营业执照，另一手持公司章程和公章，怒气冲冲要求A报更正遗失声明，原因是公章并没有被盗，就在他手中，而他，朱某，按营业执照及公司章程所载，正是公司的执行董事，因此A报刊登的遗失声明是有人蓄意捣乱，朱某要求予以纠正。A报工作人员仔细查看了营业执照与公司章程，发现确实如此，A报随后刊登了更正声明。第三天，报社冲进十几个人，强烈要求报社再次更正前述声明。报社工作人员细问之下，才弄清了此事的来龙去脉。

风波缘起董事改选

一年前，S市几个个体户筹划建立一个有限责任公司。之后，又陆续有几个人加入进来。半年前，这家公司正式成立，朱某作为该公司的创始人和策划者，理所当然地被推举为执行董事，作为公司的法定代表人负责公司的基本事务。但就在众人为公司的成立而欢欣鼓舞之时，矛盾也开始扎根生芽。

公司成立不到半年，众人便发觉，身为执行董事的朱某，身上的毛病都一点点地显露出来了，除了独断专行外，对于公司业务及庞大的资金，也显露出管理经验的不足。同时，由于过度保守，还使公司错失了一些本可以大大利用的机会，并亏损连连。矛盾的逐渐累积，使部分股东产生更换执行董事的念头，于是便联合提议，要求召开临时股东会。朱某不以为然，认为这些人根本动不了他，便作为执行董事主持了这次股东会，并参与执行董事的改选。

然而令朱某意想不到的是，他真的落选了，众股东另选夏某为执行董事。这时，朱某开始表示抗议，声称这个决定不符合公司章程的规定，由于该公司章程规定了 “执行董事，任期三年，三年内不得无故解职”，因此，朱某认为他仍是公司执行董事，临时股东会的这个决定是违反公司章程的，应视作无效，同时拒绝在临时股东会的会议记录上签字。

当天，朱某从会计手中拿走了公司的公章，并拒绝交出。众股东情急之下，赶往派出所报案，声称“公章被盗”。派出所问清原委后，也清楚此事的性质与“被盗”截然不同，只能应众股东之请，出具了“公章被原董事长朱某拿走”的证明。众股东持这一证明，到A报社刊登了遗失声明，并另刻公章。之后，便发生了本文开头的一幕。

法定代表人变更需登记

事情的前因后果总算是水落石出了，但是如何处理却让报社人员倍感棘手。为此，A报向上海和华利盛律师事务所律师进行法律咨询。律师在了解了事件的基本情况后，结合我国法律的具体规定，为A报工作人员作了细致的分析：

一、股东会有权选举和更换董事

有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构，有权决定公司所有重大问题的决策。根据我国公司法的规定，股东会有这样一些职权：决定公司的经营方针和投资计划，选举和更换董事，决定董事的报酬事项，公司的合并、分立和变更事宜。股东会还可以修改公司章程，股东会修改的公司章程，须经代表三分之二以上表决权的股东通过。因此，股东会的决议在一个有限公司内具有至高无上的效力，股东会的决议足以决定公司的命运。无论是定期会议还是临时会议都具有同样的效力。当然，股东会的决议必须是依法召开的股东会议通过的决议，亦即股东会会议必须按照法律和公司章程规定的程序通知、召开、表决，否则就可能导致无效。

股东会的决议虽然在公司内部具有最高的效力，但它仍需符合我国法律和公司章程的规定。我国新修订的《公司法》已经取消了“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”的规定。中贸公司章程中有关“执行董事，任期三年，三年内不得无故解职” 的规定显然是根据修订前的《公司法》作出的，《公司法》已经修订，该公司章程也应作相应的修订。即使不作修订，股东会仍应有权解除执行董事的职务。因为根据法律常识，“有故”应理解为在处理公司事务时，有重大过失或故意致使公司利益受损，或者不能胜任所任职务，或者有其他情形已经或者可能损害公司利益。本案的朱某在公司的经营管理中，丧失公司的商业机会，经营管理不善，并造成公司亏损，说明朱某不能胜任执行董事一职，因此，股东们可以通过股东会决议的方式解除其董事职务。股东会的决议，在内容、程序均合法的情况下，应被予以承认。

二、法定代表人的变更须办理工商变更登记

公司作为一个团体法人，其法人资格必须由一定的组织机构来代表。我国公司法规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。因此，本案中的执行董事就是公司的法定代表人，对外代表公司。

公司的法定代表人是公司登记中的一项重要事项，因此我国的公司法规定，公司法定代表人变更，应当办理变更登记。我国公司登记管理条例也相应规定，在公司登记时，须登记公司的法定代表人，当公司变更法定代表人时，也须向登记机关申请变更登记。同时，为了明确登记的效力，公司登记管理条例明确：“未经核准变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”当公司变更登记事项涉及修改公司章程时，应提交修改后的公司章程或者公司章程修正案。公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。

因此，根据公司法和公司登记管理条例的规定，在本案中，当股东会决议更换执行董事，也就是公司的法定代表人时，须向登记机关申请变更登记。该登记具有公示的效力，决议作出而未登记时，该决议只在公司内部具有效力，不登记不足以对抗公司外的第三人；并且，该公司必须在股东会作出决议后30日内申请变更登记。未经登记，擅自变更公司的法定代表人的，按公司登记管理条例将会由公司登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处以1万元以上10万元以下的罚款。在我国，公司的登记机关为工商行政管理机关。

根据这一规定，本案中的两个遗失声明的效力也迎刃而解了。股东会虽然决议解除朱某的职务，但在未向登记机关进行变更登记之前，对于公司外部的第三人而言，朱某仍是公司的法定代表人。但是对于公章的保管和管理应当按照公司的规章制度执行，任何人包括法定代表人不能擅自持有单位公章。即使该公司规定其公章由执行董事保管，在股东会作出解除朱某职务的决议，而尚未登记之时，对于公司内部来说，朱某的职务已被免除，他也不能持有公章。

尽管如此，众股东刊登的遗失声明也毫无意义。首先，该公司公章并没有被盗，声明失实。公开的声明并不能解决其公司内部的矛盾。其次，这份声明的意义是要向社会公众说明，朱某所持有的公章已经作废，对该公司没有任何约束力了。然而，在办理工商变更登记之前，对于公司外部的人员来说，朱某仍是公司的法定代表人，其持有公司公章，以法定代表人名义与公司之外的第三人进行的民事行为，对该公司仍有约束力，该公司不得以已免除朱某职务为由，认为朱某的行为无效。该公司只能在对第三人承担了责任之后，向朱某追偿。

对于报社而言，应当对所刊登的声明作必要的审查，但这种审查只是形式审查，报社没有义务也没有能力作实质审查。报社凭派出所出具的“公章被原董事长朱某拿走”的证明，刊登遗失声明显然欠妥。而报社根据朱某提供的材料刊登更正声明，并无不当，因为报社无法查明该公司已通过股东会决议，朱某已被免除执行董事的职务。众股东与其刊登声明，不如办理变更登记。

在这场“董事免职风波”中，双方做法都不完全符合法律，因此才不能完全产生其所期望的法律后果。对于股东会而言，依据当时的法律和公司章程，只有在董事不能胜任、故意或有重大过失时，才能通过法定程序解除其职务。另外，变更公司法定代表人的行为须到登记机关登记才能生效。股东们正是在这个问题上吃了亏。作为原法定代表人的朱某，经股东会免职后，其私藏公章的行为也是不合法的。

(本文原载于《公司》2003年第9期，选入本书时已经根据新修订的《公司法》作了必要修改。)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）