延伸阅读26 一个公司重组案例的法律解析

案例简介：

上海A电子商务有限公司具有良好的经营模式，并与风险投资商建立了很好的合作关系，而B信息咨询有限公司具有很好的业务能力和业务渠道，是某著名外国公司业务外包商，但公司发展常为资金周转所困。两公司为吸收外商投资和风险投资，经过反复讨论，决定有效整合双方资源，进行吸收合并，并在此基础上与外商合资，然后引入风险投资，真正实现做大做强。

一、公司合并相关法律问题解析

根据我国公司法的规定，公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。所谓吸收合并就是一个公司吸收其他公司，被吸收的公司解散，其股东成为吸收公司的股东，其资产和债权债务也全部由吸收公司承接。所谓新设合并就是二个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散，其股东成为新公司股东，其资产和债权债务均由新设的公司承接。两种形式各有利弊，采用何种形式取决于合并各方的具体情况。本案中A公司已具有相当的品牌价值，B公司虽然也有一定的品牌价值，但是其业务关系相对单一，且已经就合并事宜与业务伙伴进行了充分沟通，获得其理解与支持。于是双方决定采取吸收合并的形式，即由A公司吸收合并B公司。双方并且就此进行了必要准备。

然而，双方在具体操作时注意到，当时尚未修订的公司法对于公司合并有一些明确的程序要求，即：公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并。也就是说合并至少需要三个月以上的时间。而对于本案而言，时间是决定性的因素，因为外商合作伙伴以及风险投资商已经处于等候状态，而且相关业务也需要公司能尽快完成重组，显然依法合并将丧失商业机会，使得合并的初衷无法实现。考虑到两公司均没有大额债务，在承办律师的建议下，两公司决定在获得债权人谅解的前提下进行业务合并，即将B公司的主要业务先行注入A公司，同时A公司收购B公司与主要业务相关的资产，收购对价作为B公司股东入股A公司的出资。这样，两公司迅速完成了重组。

二、与外商合资相关法律问题解析

本案中两公司均为自然人设立的民营公司，而我国法律并不允许境内个人与外商进行合资或者合作。为此，相关各方曾经讨论过以公司作为中方与外商合资的方案，好在国务院相关主管部门在此期间出台了外资并购内资企业的规定，允许成立一年以上的民营企业的自然人股东成为并购后的中外合资企业的中方。因此，成立一年就成为本案的关键，本案中两公司均成立一年以上，但如果采取新设合并形式，则不能满足法定条件。这也是选择吸收合并的另一原因。

本案中，中方股东希望外商出资只占合资公司注册资本的20%，外商对此也没有异议。他们试图以此简化设立程序。而事实上，无论外商出资比例如何，均应经过外经贸主管部门的审批程序，然后方可向工商局办理变更登记。只是外商出资比例没有达到25%就不能享受外商投资企业待遇。需要经过相同的设立程序，却不能享受外商投资企业待遇，显然不符合各方的最大利益，在承办律师的建议下，各方同意外商增加出资以占注册资本的25%。

三、风险投资相关法律问题解析

风险投资的介入有两点是共性问题，一是优先股的设定，二是退出机制。我国公司法在修订前只有普通股的法律地位，没有优先股的法律地位，这主要是因为公司法立法时我国尚处于经济转型期，尚没有成熟的经验可资参考。在实践中，无论是公司主体，还是执法机关或者司法机关对于优先股均逐渐采取了接受的态度。因此，在本案中，设置优先股也是顺理成章的事。

风险投资的退出模式各式各样。在本案中，我们根据各方意愿，设计了在一定条件下实行管理层收购的模式，即在事先设定的条件成就时，由管理层以商定的价格计算方法收购风险投资商的股权。此方案既为风险投资商设计了退出方式，也为管理层设计了激励机制，为公司的持续发展提供了制度保障。

(本文原载于《科技创业》2005年8、9月号)（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）