一旦私募投资机构对被投企业注入了资金，则如何确保创始管理团队的长期稳定性便成了重中之重，限制创始人转让被投企业股权以促使其持续持有被投企业股权，保持与私募投资机构利益一致，努力提升被投企业价值，就显得十分必要。
有些创业者为了将来融资及上市考虑，使用境外架构，设立离岸公司再返程投资于境内实体企业，因而，在融资时也将境外离岸公司作为主体，私募投资机构在投资该离岸公司时，则可在离岸地法律框架下灵活运用所谓“股权兑现”(Vesting)条款以实现上述限制创始人退出被投企业的目的。由于我国公司法实行法定资本和资本维持制度，公司只能在特定情形下回购股权，所谓注销股份也需要依法经过减资程序，因而，“股权兑现”条款在我国公司法下并没有可行性。不过，只要经过适当设计，详细约定限制创始人转让被投企业股权的条款，也可以起到促使创始人努力提升被投企业价值的作用。
创始人股权转让限制及股权兑现条款的制订要点包括：创始人的股权在其离开被投企业之前属于创始人，只是该等股权的兑现(包括兑现时间和兑现比例等)须受到创始人股权兑现条款的制约；需确定股权兑现期的起算日；定义受限股权的范围；确定回购股权的价格。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解条款解析和制订要点，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
什么是创始人股权兑现条款？
股权兑现条款，又称Vesting条款，是境外私募股权投资中常见的约束机制，指创始人持有的股权虽登记于其名下，但该股权的兑现比例和处分权利需按约定条件逐步取得。通常以创始人在被投企业持续服务的时间或业绩目标为条件，若未满足条件，未兑现部分的股权可能由公司或投资机构以约定价格回购。该条款的核心法律功能在于将创始人利益与企业长期发展绑定。
文章指出，私募投资机构在投资境外离岸公司时，可在离岸地法律框架下灵活运用股权兑现条款，以实现限制创始人退出、促使其持续服务的目的。但该条款在我国境内公司中并不具有可行性，因为我国公司法实行法定资本和资本维持制度，公司回购自身股权受到严格限制，注销股份还须依法履行减资程序。因此，境内投资实践中不能照搬境外模式，而需另行设计限制创始人转让股权的条款。
实务中，投资机构若希望借助股权兑现思路，应先在法律上判断被投企业的组织架构和适用法域。若为境内公司，则不应直接约定股权兑现，而应细化创始人股权转让限制条款，明确受限股权范围、禁售期限、回购触发条件及回购价格。同时，需要防范创始人在兑现期内通过间接持股或关联方转让变相退出，建议投资机构在协议中设置全面的信息权和违约救济机制。
为什么境内公司不能直接适用股权兑现条款？
我国公司法确立了法定资本和资本维持制度，其核心要求是公司资本应当保持充实，股东出资后不得随意撤回。在此制度下，公司回购自身股权属于资本减少行为，仅在法律明确规定的特殊情形下才被允许，且通常必须履行减资程序以保护债权人利益。股权兑现条款中常见的公司强制回购未兑现股权安排，因缺乏明确法律依据，在境内公司架构下难以直接执行，故投资机构不能简单照搬境外条款。
文章针对这一难点明确指出，私募投资机构在投资境外离岸公司时，可以在离岸地法律框架下灵活运用股权兑现条款，以达到限制创始人退出、保持团队稳定的目的。但一旦被投企业是境内实体，由于法律环境不同，该条款便失去可行性。实务中，不少融资项目采用境外架构，由离岸公司返程投资境内实体企业，此时私募机构投资离岸公司时才能适用股权兑现机制。
对于境内投资的私募机构而言，若要实现类似约束效果，应当转而设计符合法律规定的创始人股权转让限制条款，例如约定创始人在一定期限内不得转让股权、投资机构享有优先购买权或随售权、设定业绩和任职条件作为回购触发因素。但条款设计必须避免构成抽逃出资或变相抽逃出资，回购价格需公允，同时应履行必要的内部决策程序，确保合法有效并具备可执行性。
制订创始人股权转让限制条款的要点有哪些？
创始人股权转让限制条款是指通过投资协议或公司章程约定，限制创始人在特定期限或者特定条件下转让其所持被投企业股权。其核心法律规则包括明确受限股权的范围、限制转让的方式和期限、设置例外情形以及约定违反限制的违约责任。该条款的目的是促使创始人保持股东身份并持续投入经营，避免创始人提前套现离场导致投资机构的利益失去保障。
文章归纳了制订此类条款的几个核心要点：其一，创始人的股权在离开被投企业之前属于创始人，但是该股权的兑现时间和比例须受到股权兑现条款的制约；其二，需要确定股权兑现期的起算日，通常可以是投资交割日或创始人任职起始日；其三，要明确定义受限股权的范围，是否包括直接持有和间接持有的股权；其四，确定回购股权的价格，应明确计价基准和计算方式。这些要点直接关系到投资机构的退出保障和创始人激励效果。
实务中，投资机构在谈判时应结合创始人角色、企业阶段和行业惯例确定合理的兑现期和受限比例，避免条款过于苛刻而影响创始人积极性。回购价格可采用投资本金加约定利息、净资产评估值或第三方估值等方法，并设置价格调整机制。同时需特别注意条款与公司章程、股东协议的一致性，防范创始人通过代持、质押或关联交易等方式规避转让限制，必要时可要求创始人签署配偶同意函或承诺书，增强条款的可执行性。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
