问：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包？承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是将公司的经营风险转嫁给了个人，这合理吗？公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其他相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例。如果还有其他相关法律规定，请告知。
答：
企业承包经营领域的法律法规，主要有《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《乡镇企业承包经营责任制规定》、《关于承包经营中外合资经营企业的规定》以及国家工商行政管理局的一些答复等。尽管如此，除非法律另有规定，这并不影响其他所有制形式的企业实行承包经营，因此企业的决策机构有权对此作出决定。
以你提及的公司为例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，这就是所谓的内部承包。承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费。企业承包时采用何种方式取决于企业的资产现状和经营状况，由承包合同双方协商确定，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于是否合理，我认为只要是双方的真实意思表示，没有任何一方强迫另一方就是合理的，不能因为承包者的判断不准、对困难估计不足或者没有达到预期目标等而质疑承包经营合同的合理性。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，毕竟董事会代表公司所有者的权益，必须对承包经营者的经营行为进行必要的监督。但是，它不能影响承包人的自主经营权，这就需要在承包经营合同中约定一个合理的权限。（选自《创业法律108问》，作者：杨春宝高级律师，电话：13901826830）
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
职工参股的国有公司能否承包给本职工？
①法律概念与规则解释：企业承包经营是我国企业改革中的一种经营方式，法律法规虽对全民所有制工业企业、乡镇企业等作出专门规定，但并未禁止其他所有制或混合所有制企业实行内部承包。职工参股的国有公司具有法人独立性，其决策机构有权自主决定采取承包经营模式，将公司交由本职工承包属于内部承包，是合法可行的。承包关系的建立需基于双方协商一致的合同，并应遵守诚实信用与自愿原则。n②案件事实与实务场景引用：文中所涉公司即属于职工参股的国有公司，该公司计划与职工签订承包经营合同，由该职工负责经营管理，并每年上缴固定承包费。律师明确答复该公司可以承包给本职工个人经营，此即内部承包。这提示实务中，类似股权结构的企业若经营困难或希望激发管理层积极性，可考虑通过内部承包方式盘活资产，但需符合企业章程及内部决策程序。n③实务指引与风险提示：实行内部承包前，企业应通过股东会或董事会等决策程序形成有效决议，明确承包范围、承包费、考核指标与监督权限。同时应区分内部承包与劳动关系、股权分红关系，避免混淆。承包合同应载明双方权利义务，尤其要约定承包期内资产处置、人员管理、财务监督等内容，防止因权责不清引发纠纷。若企业性质或规模特殊，建议参照同行业惯例合理设计。
无论盈亏都要支付承包费是否合理合法？
①法律概念与规则解释：承包费是承包人因取得企业经营权而向企业所有者支付的合同对价。承包经营合同属于当事人意思自治的范畴，法律并不强制规定承包费必须与经营盈亏挂钩。合同双方可以根据资产现状、行业特点及预期收益协商确定承包费计算方式，包括定额承包费、比例承包费、减亏承包等形式。因此，约定无论盈亏均支付固定承包费，只要不违反法律强制性规定，通常具有法律效力。在司法裁判中，此类约定一般被认定为有效，除非存在欺诈、胁迫或显失公平等情形。n②案件事实与实务场景引用：文中该公司拟约定由职工每年上缴一定金额承包费，且不以盈利为前提。律师认为该约定与法不悖，并指出承包方式多种多样，固定承包费属于其中一种。同时强调，只要双方真实自愿，没有强迫，就应认可其合理性，不能因承包者判断不准或未达预期而否定合同。这反映了司法实务对商事交易风险自担原则的尊重。n③实务指引与风险提示：对承包人而言，固定承包费意味着经营风险全部由个人承担，签约前应审慎评估企业财务状况、市场前景及自身管理能力，避免盲目乐观。对企业所有者而言，固定承包费能保障稳定收益，但也要防范承包者为追求利润而采取的短视行为。建议在合同中加入财务审计、重大资产处置限制、亏损预警机制等条款，同时合理设定监督权限，兼顾激励与约束。此外，应关注承包费数额是否与企业实际资产规模相匹配，防止过高或过低引发争议。
董事会保留监督权是否违背承包经营原则？
①法律概念与规则解释：承包经营的核心是使承包人享有相对独立的经营自主权，但所有权与经营权分离并不意味着所有者完全放弃监督。董事会作为公司所有者的代表，对承包经营者的经营行为进行监督，属于所有者权利的正当行使。承包经营原则强调的是赋予承包人必要的自主决策空间，而非排斥一切监督。关键在于监督权不能扩张到替代承包人日常经营决策或干涉正常经营管理。n②案件事实与实务场景引用：文中该公司拟保留董事会对承包者进行监督，同时这种监督可能使承包者不能完全享有经营自主权，从而引发是否与承包原则抵触的疑问。律师答复认为董事会的监督权是必要的，因为董事会代表公司所有者权益，必须对承包经营者进行监督，但不能影响承包人的自主经营权。这一观点界定了监督的合法性边界，即在保障所有者知情和风控的同时，尊重承包人合约内的经营管理权限。n③实务指引与风险提示：为避免监督越界，双方应在承包经营合同中具体列举董事会的监督事项、监督方式和频率，比如定期听取经营报告、审批重大投资、审计财务等，并由承包人独立行使日常人事、采购、销售等权限。对于需要董事会批准的事项应明确权限金额或范围。若因监督行为干扰承包人正常经营导致损失，可能构成违约，因此合同还应约定争议解决机制。实践中应注重流程化、透明化监督，实现制约与效率的平衡。
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