杨律师：
某公司欲和其职工签订对该公司的承包经营合同，由该职工负责经营管理公司，无论是否盈利都要每年上缴一定金额的承包费。该公司是有职工参股的国有公司，不知该性质的公司能否进行承包，承包给本公司职工可行吗？无论盈利还是亏损都要支付承包费，是不是转嫁了公司的经营风险给个人，合理吗？最后公司保留董事会对承包者进行监督，在某种程度上承包者并不完全享有经营自主权，这也和承包的原则相抵触了，这样的操作是否合法？我查找了一下，除了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》外没有找到其它相关的法律规定，而此公司的情况似乎不适用该条例，因此，如果您知道还有其它相关法律规定，请告知。谢谢
Kitty
Kityy,
关于企业承包经营，只有该《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，没有其他法律法规，但是有关于外商投资企业的承包经营的部门规章，对您所述情况并不适用，不过可以参考。我认为根据该条例，该公司可以承包给本公司职工个人经营，承包的方式有多种，有减亏承包、盈利承包，有按比例支付承包费，也有固定承包费，因此无论盈利还是亏损都要支付承包费的约定与法不悖。至于董事会的监督权，我认为也是必要的，但是它不能影响承包人的自主经营，这就需要约定一个合理的度。
杨春宝 律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
国有参股公司能否承包给本公司职工？
国有参股公司（即含有职工股权的国有公司）在法律性质上属于有限责任公司或股份有限公司，其承包经营问题在法律层面并无直接对应的专门规定。现行有效的企业承包经营法规主要针对全民所有制工业企业，而国有参股公司属于公司法调整范畴。然而，法律并未禁止此类公司通过承包经营方式将经营管理权授予内部职工。从合同自由原则出发，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害公司债权人利益，不导致国有资产流失，公司可以通过股东会或董事会决议，与职工签订承包经营合同。实务中，此类承包安排需注意程序合规：应经公司权力机构审议批准，明确承包标的（通常是公司整体经营权）、承包期限、承包费计算方式、资产保值增值要求等。同时，承包合同不能规避公司法关于股东会、董事会法定职权的内容，例如股东会决定增资减资、合并分立等重大事项的权力不得被承包合同架空。此外，若公司性质涉及国有资产，还需遵守国有资产管理相关监管要求，防止以承包名义造成国有资产监管缺失。因此，国有参股公司承包给本公司职工在原则上是可行的，但需结合具体章程和监管规定设计妥当，并确保承包合同内容不与公司法强制性规范冲突。
固定承包费是否属于转嫁经营风险？
固定承包费条款的本质是承包人与公司之间的一种特别的风险分配机制。在承包经营关系中，承包人取得公司一定期限内的经营管理权，同时承诺无论盈亏均向公司缴纳固定数额的承包费，这意味着承包人承担了经营亏损的主要风险，而公司则获得稳定的收益预期。从法律角度看，这种安排并不当然违法或无效。首先，承包经营属于合同关系，当事人有权在平等自愿基础上约定对价与风险负担方式，只要不违反法律强制性规定，不损害第三人利益，即为有效。其次，所谓“转嫁风险”并非法律禁止的概念，因为承包人作为完全民事行为能力人，在签署承包合同时已充分认知风险，并自愿接受，这属于商业判断与意思自治的范畴。司法实践中，法院通常认可固定承包费条款的合同效力，除非存在显失公平、欺诈、胁迫等可撤销情形。然而，需注意承包费数额若明显超出合理预期，导致承包人根本无法履行，可能被认定为变相高利贷或显失公平。此外，公司作为发包方，不能通过承包合同完全免除其作为用人单位的法定责任，例如对外的债务承担、劳动法上的义务等，承包合同仅调整公司与承包人之间的内部关系。因此，固定承包费约定合理合法，但建议双方在合同中明确盈亏核算标准、承包费调整机制、提前终止条件等，以降低争议风险。
董事会保留监督权与自主经营是否冲突？
董事会保留监督权与承包人自主经营权之间的冲突是承包经营实务中的常见争议焦点。法律原则是：董事会作为公司治理结构中的执行机构，依法对公司经营负有监督职责，即使公司将经营权承包给个人，董事会的法定监督权也不应被完全剥夺。但承包经营的核心特征是承包人享有相对独立的经营自主权，包括日常生产经营决策、人事任免、采购销售等具体经营管理事项。因此，合理的监督权应当定位为“程序性监督”和“结果性监督”，而非“过程性干预”。例如，董事会可以监督承包人是否遵守法律法规、是否执行股东会决议、是否维护公司资产安全，可以要求承包人定期报告经营状况，可以审计财务账目，可以对重大资产处置、对外担保等超越日常经营权限的事项进行审批。但董事会不应频繁介入日常经营决策，不应直接否定承包人的正常经营判断，更不应越权指挥具体业务操作。如果承包合同中的监督条款过于宽泛，导致承包人实质上丧失经营自主权，则该承包合同可能因违背承包本意而被认定为名为承包实为委托管理，从而改变法律关系的性质。为避免争议，建议在承包合同中明确列举董事会监督的具体事项、方式、频率，并设置监督权行使的边界条款，例如不得干预正常经营决策、不得无故解除承包人职务等。同时，承包人若认为董事会监督行为超出合理限度，可以依合同约定寻求救济，包括要求停止干预或主张违约赔偿。总之，监督权与自主权可以并存，关键在于合理界定“度”，既保证公司治理的规范性，又维护承包经营的灵活性。
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