问：
我公司现是中外合作企业，中方资金只到一小部分，外方资金已基本全部到位，公司目前按照计划正常进行，可是合同和章程中规定中方的出资比例和分红都是49%，若这样必然损害了外方的利益。现有三种情况请予分析解答：
1、现中方若承诺不再继续投资，按现有实际出资比例分红，是否可以。（通过修正合同章程解决）。
2、中方不再继续投资，是否可以按照《公司法》股份有限公司进行组织（考虑到公司运行两年以来，中方部分想继续投资的代表和企业员工的个人利益），允许员工和个人入股。
3、以上两种情况可否（尢其第2种），不可，目前应该怎样办？
答：
1、可以按实际出资比例分红，但须经原审批机关批准并进行工商变更登记。
2、目前尚不允许国内个人与外商合资，因此吸收员工入股不可行。
3、中方出资不到位，可以依据合资合同及相关法律规定追究其违约责任。
杨春宝律师
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
中方不再投资能否按实际出资比例分红？
可以，但必须履行法定程序。根据外商投资法律及公司法的基本原则，中外合作企业的利润分配方式属于合作各方意思自治的范畴，只要不违反法律强制性规定，合作各方可以通过修改合作合同和章程来调整分红比例。在本案情形下，中方承诺不再继续投资，外方已全部出资到位，若继续按原定的49%比例分红，显失公平。因此，合作各方可以协商一致，将分红比例修改为与实际出资比例一致。但需要注意，修改合同和章程属于重大变更事项，必须经原审批机关（现为商务主管部门）审查批准，并到市场监督管理部门办理工商变更登记手续，否则该变更对合作企业及第三方不发生法律效力。此外，在办理变更时，应提交合作各方签署的补充协议、修改后的合同章程、股东会决议等文件。实务中，审批机关会审查变更是否损害债权人利益及合作各方权益，因此建议提前与审批机关沟通。另外，修改分红比例并不当然免除中方未足额出资的违约责任，外方仍可另行主张赔偿损失。风险提示在于，若中方实际未出资但通过修改章程获得较少分红，需确保程序合法，避免日后产生争议。
能否允许员工个人入股解决出资不足？
在2002年及现行有效的法律框架下，这种做法是不被允许的。原《中外合作经营企业法》及其实施细则明确规定，中外合作者包括外国合作者和中国合作者，中国合作者限于中国的企业或者其他经济组织，不包括自然人。这一限制至今仍体现在外商投资相关法律中，即外国投资者与中国自然人合资设立外商投资企业存在严格限制。除非国家另行出台特殊政策，否则国内个人不能直接成为中外合作企业的股东或合作方。因此，试图通过吸收中方员工个人入股来补足中方出资责任的方式，在法律上不可行。即使员工出资，也无法办理外商投资企业的审批和登记手续，该入股行为将因主体不适格而无效。若企业确实需要增加资金，可以考虑其他合法途径，例如由中方股东通过外部融资补足出资，或者外方单方面增资并相应调整股权比例，但同样需要履行审批和变更程序。此外，与合作企业存在劳动关系的员工，其投资权益不能与劳动关系混同，否则易引发纠纷。风险提示：若企业擅自接受员工出资并承诺分红，可能被认定为非法集资或变相吸收公众存款，涉嫌行政乃至刑事责任。因此，建议企业严格遵循法律规定的出资主体资格要求，避免采取违规的融资方式。
中方出资不到位外方如何追究责任？
中方未按合作合同和章程约定的期限、金额缴清出资，构成违约，外方合作者有权依据合同约定及法律规定追究其违约责任。具体而言，外方可以采取以下法律措施：首先，根据合作合同的违约责任条款，要求中方继续履行出资义务或支付违约金；若合同未明确约定，则可依据民法典关于违约责任的一般规定，要求中方赔偿因其违约造成的损失，包括但不限于资金占用利息、项目延误损失等。其次，合作企业本身也有权要求中方股东补缴出资，并可依据相关法律规定对其进行催告，在合理期限内仍未缴纳的，可依法解除其股东资格或调整其利润分配权。第三，若中方违约导致合作企业无法继续经营，外方可以请求解散公司，并依法进行清算。在司法实践中，常见的争议焦点包括：出资违约的认定标准（如是否以实际到账资金为准）、违约金是否过高、损失金额如何计算、以及合作各方是否已通过实际行为默示同意变更出资安排等。需要特别注意的是，追究违约责任与修改分红比例并不冲突，外方可以在同意中方按实际出资比例分红的同时，保留索赔权利。建议外方在发现中方出资不足时，及时以书面形式提出异议并固定证据，避免因长期默许而被认定放弃权利。同时，可申请审批机关协调或通过仲裁、诉讼解决争议。
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