法律桥网友咨询：一朋友在珠海注册成立了一家中外合资企业，外方是个境外公司，但是该境外公司法人代表又是中国大陆人，所以在拿到营业执照后，到外汇管理局办理外汇登记时，外管局以什么2005年的75号文件为由不予办理，那就无法进行开设外汇帐户，连验资都做不了！请教大虾，该怎么办？其他城市是这样做的吗？在75号文件颁布前，都是可以的！谢谢了（注：该境外公司已成立很多年了，并在国内全资拥有一个实业公司）
广州辛巴哥哥律师解答：该外汇局适用法律完全错误，汇发〔2005〕75号文所规范的是“境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资涉及外汇管理的有关问题”，而非境外公司在国内设立中外合资公司开立外汇的问题，这根本是两回事，故此请向外汇局说明情况，要求其办理，若不办理择要求其说明不予办理的理由。
再咨询：关键是他们认为外方属于特殊目的公司，而且该公司的法人代表是中国境内自然人。而我们认为外方只是普通境外公司，而非特殊目的公司。到底如何界定呢？
广州辛巴哥哥律师解答：首先，根据汇发〔2005〕75号文，“特殊目的公司”是指：“境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。”
再者，汇发〔2005〕75号文规定的是境内居民或法人若打算在境外投资成立“特殊目的公司”的，则应当首先办理《境外投资外汇登记证》或《境内居民个人境外投资外汇登记表》，或者补办上述证书，跟贵公司所陈述的办理《外商投资企业外汇登记证》是两回事，也跟贵公司的投资方（香港公司）的法人代表毫无关系。也就是说，不管该投资方（香港公司）是否为“特殊目的公司”，均不影响贵公司申领《外商投资企业外汇登记证》。
最后，根据《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》第四条之规定“企业领取《中华人民共和国企业法人营业执照》后30天内，应当向注册地外汇局申请办理外汇登记手续。申请登记时需填写《外商投资企业基本情况登记表》，并提交以下材料（复印件）：（1）审批机关对设立企业的批准文件及批准证书；（2）国家工商行政管理局颁发的《中华人民共和国企业法人营业执照》及副本；（3）企业经批准生效的合同、章程；（4）外汇局要求提供的其它文件。”由此可见，外汇管理部门仅是“登记”部门，只要提交的文件资料齐全，不管该公司之法人代表是谁，外汇管理部门均应当予以登记，颁发《外商投资企业外汇登记证》。
,（本文作者：杨春宝律师，来自：公司投资律师，引用及转载应注明作者与出处。
发表评论）,关于“中外合资企业申办外汇帐户设立事宜，外管局能以2005年的75号文件为由不予办理吗？”，若需聘请公司法律师，
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
外管局能否以2005年75号文拒绝办理外汇登记？
不能。2005年汇发75号文全称为《关于境内居民通过境外特殊目的公司开展股权融资及返程投资有关外汇管理问题的通知》，其适用范围仅限于境内居民或法人以境内资产或权益在境外设立特殊目的公司并进行返程投资的情形。而中外合资企业的外方若为普通境外公司，则不属于该文规范范畴。外汇登记的法律依据是外商投资企业外汇登记管理相关规定，该登记属于程序性审核，只要企业提交的审批文件、营业执照、合同章程等材料齐全，外汇管理部门就应当予以办理，无权以投资方法定代表人身份或投资方是否为特殊目的公司为由拒绝。若外汇局错误适用法律，企业有权要求其说明理由，并可向上级外汇管理部门或行政复议机关寻求救济。实务中，企业应准备充分的法律依据和书面说明，明确区分自身投资结构与返程投资的差异，必要时可聘请专业律师出具法律意见书，以有效维护合法权益。
如何界定特殊目的公司与普通境外公司？
根据2005年75号文的规定，特殊目的公司是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。其核心特征有三：一是设立主体为境内居民或法人；二是设立目的为境外股权融资；三是控制方式为直接或间接控制。而普通境外公司则不具备上述特征，例如境外公司由非境内居民控股，或虽由境内居民控股但并非以融资为目的，或并非用境内资产权益设立。实务中，判断是否为特殊目的公司需结合公司章程、股东结构、资金流向等实质因素，而非仅看法定代表人身份。本案中，外方境外公司已成立多年且在国内全资拥有实业公司，若其设立并非为境外融资，则不应被认定为特殊目的公司。企业可要求外汇局提供认定依据，并提交境外公司注册文件、商业登记证、经营证明等材料，以证明其普通商业性质。若外汇局无充分证据，则其拒绝行为缺乏合法性。
外汇登记被拒后企业应采取哪些法律救济措施？
企业在外汇登记申请被拒后，首先应要求外汇管理部门出具书面不予办理的决定，并载明具体法律依据和理由。若理由不成立或适用法律错误，企业可采取以下措施：第一，向上级外汇管理局提出行政复议申请，请求撤销原决定并责令限期办理；第二，若行政复议维持原决定，可向人民法院提起行政诉讼，请求法院确认外汇局不作为违法并判令其履行法定职责。同时，企业应整理完整的申请材料及法律依据，重点论证自身不属于特殊目的公司情形，且外汇登记为形式审查，材料齐全即应办理。实务中，建议企业先与经办人员沟通，提交书面说明，引用相关法规条文（注意不引用具体法条编号，以原则性表述），必要时可委托律师出具法律意见书。此外，企业可同步向商务部门或外汇管理总局投诉，以增加解决效率。需注意，整个救济过程有法定期限，行政复议一般为60日，行政诉讼为6个月，务必及时行动，避免因拖延丧失权利。
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