A公司通过多方努力取得了承办某旅游节的授权，但是按照约定，其需向主管该旅游节的旅游局支付活动保证金人民币50万元。B公司的董事长、法定代表人马某指示B公司的财务将本公司的人民币50万元作为A公司的旅游节保证金支付给了旅游局。此后马某又要求旅游局将上述50万元以退回押金的名义支付给了C公司。后由于B公司股权转让，马某因此离任，B公司在审计时才获悉以上50万元的去向，B公司遂以董事损害公司权益的名义起诉马某要求其承担赔偿责任，并要求A公司和C公司承担连带的赔偿责任。
经法院查明，B公司成立之初系A公司的全资子公司，马某系A公司的董事长、法定代表人，后又被其指定到B公司担任董事长和法定代表人之职。C公司也系A公司投资设立的子公司，其董事长和法定代理人胡某也是由A公司指定的，并且胡某同时担任B公司的董事。
法院在查清三个企业之间关联关系和马某、胡某关联董事关系后，认定马某利用其同时担任A、B公司法定代表人和董事的关联关系，为A公司的利益指示B公司对外还款，并造成B公司无法向旅游局追回50万元，马某的行为违背其对B公司所负的忠实义务，侵害了公司利益，应依法对B公司的损失承担赔偿责任。同时由于马某系A公司的法定代表人，故A公司对马某的侵权行为是明知的且有共同的主观故意，因此A公司与马某构成共同侵权，承担连带赔偿责任。但是A公司无法证明C公司与马某共同实施了董事侵害公司权益的行为，故无法根据董事损害公司权益这一案由主张C公司承担共同还款义务。
在公司运作中，董事和公司的高级管理人员利用职务之便，损害公司利益的情况时有发生。如何有效防止前述行为的发生，并追究相关董事和高级管理人员的赔偿责任，保护公司的合法权益是每个公司和股东关心的话题。对此，我国公司法明确了董事和高级管理人员对公司的忠实义务，并设定了一系列系统、全面和操作性强的规定。
首先《公司法》专设了第六章“公司董事、监事和高级管理人员的资格和义务”，在第一百四十八条规定了忠实和勤勉义务的一般性原则，即“董事、监事、高级管理人员应遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉业务”，确定了董事只能为适当的目的，即维护公司的最大利益而行使权利，避免与公司发生潜在的或现实的利益冲突的原则。其次在一百四十九条中列举了董事、管理人员的八项禁止行为，即挪用公司资金、将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他行为。以上概括和列举的形式，系统和全面地规定了董事、高级管理人员的忠实义务。最后在一百五十二条中赋予了股东派生诉讼权，即董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事（会）向人民法院起诉董事等或请求董事会（执行董事）起诉监事，如董事、监事拒绝起诉或情况紧急，股东也可以自己的名义直接向法院起诉。该规定明确了董事、监事、高级管理人员侵害公司利益时，股东或公司权利救济的方式，使保护公司合法权益更具有可操作性。
(本文载于《科技创业》2006年11月号)
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
董事违反忠实义务的认定标准是什么？
董事违反忠实义务的认定标准，核心在于董事行使职权时是否将公司利益置于个人利益或关联方利益之上，是否利用职务便利谋取不正当利益。根据我国公司法确立的忠实义务原则，董事必须遵守法律、行政法规和公司章程，不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产。忠实义务要求董事在履职过程中避免与公司发生利益冲突，当个人利益、关联方利益与公司利益存在潜在或现实冲突时，必须以公司最大利益为行为准则。实务中，法院通常从以下几个方面综合判断：一是董事是否实施了法律明确禁止的行为，例如挪用公司资金、将公司资金以个人名义开户存储、违规对外提供担保、未经同意与本公司进行交易、篡夺公司商业机会、经营同类业务、违规接受佣金、擅自披露公司秘密等；二是董事的行为是否违背了公司授权和公司章程的规定；三是行为是否实际造成了公司损失，且该损失与董事的不当行为之间存在因果关系；四是董事主观上是否存在故意或重大过失。对于关联交易情形，如果董事利用关联关系指示公司将资金转给关联方或为关联方利益处分公司财产，且未经过公司法规定的股东会或董事会同意程序，通常会被认定为违反忠实义务。值得注意的是，即使董事并非直接谋取个人利益，只要是为关联方利益而损害本公司利益，同样构成违反忠实义务，应当承担赔偿责任。
关联公司何时需对董事侵权行为承担连带责任？
关联公司需要承担连带责任的前提是，其与实施侵权行为的董事之间构成共同侵权。根据民法典关于共同侵权的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在董事损害公司利益的案件中，如果董事系关联公司的法定代表人或实际控制人，且该关联公司对于董事的侵权行为知情、指示或参与，具有共同的主观故意，则关联公司与董事构成共同侵权，应当对受害公司的全部损失承担连带赔偿责任。实务中，认定关联公司是否构成共同侵权通常需要审查以下因素：第一，关联公司是否从董事的侵权行为中直接获取了利益，例如本案中A公司因马某指示B公司支付50万元保证金而实际获得了旅游节授权，属于直接受益人；第二，关联公司的法定代表人或授权代表是否参与了侵权行为的决策或执行，例如董事同时担任关联公司的法定代表人，其对行为的知悉和推动可以代表关联公司的意志；第三，关联公司是否对董事的侵权行为提供了帮助或配合，例如接收资金、出具虚假凭证、转移资产等。如果关联公司仅仅是形式上接收了资金，但无法证明其与董事存在意思联络或共同故意，则不能仅凭关联关系要求其承担连带责任。本案中，法院就是因A公司对马某的侵权行为明知且具有共同故意而判令其连带赔偿，同时因无法证明C公司与马某有共同侵权行为而驳回对C公司的连带责任请求。因此，受害公司在主张连带责任时，必须收集充分证据证明关联公司的主观共同故意和客观参与行为，否则只能向董事个人主张赔偿。
股东如何通过派生诉讼追究董事赔偿责任？
股东派生诉讼是当公司怠于追究董事、监事、高级管理人员赔偿责任时，符合法定条件的股东为了公司利益以自己的名义提起的诉讼制度。根据公司法规定的股东派生诉讼规则，当董事、监事或高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，且公司拒绝或怠于行使诉权时，股东可以启动相应的前置程序：对于董事、高级管理人员的赔偿责任，股东应当先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；对于监事的赔偿责任，股东应当先书面请求董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。如果监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。该诉讼的胜诉利益归属于公司，而非股东个人。需要特别注意的是，提起派生诉讼的股东应当满足持股比例和持股期限的要求，股份有限公司的股东必须连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份，有限责任公司的股东则不受持股比例和期限限制。在实务操作中，股东应当注意保留书面请求的证据，如送达凭证、拒复函件等，以确保前置程序合法有效。此外，派生诉讼的诉讼费用一般由公司承担或从胜诉所得中列支，但股东需要先垫付相关费用并承担败诉风险。为避免滥用诉权，法院会严格审查前置程序是否完成以及是否存在恶意诉讼情形。因此，股东在提起派生诉讼前，建议先行发函要求公司监事会或董事会追责，若公司合法期限内未采取行动，再依法提起派生诉讼，以有效维护公司和全体股东的整体利益。
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