依据相关法律法规，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。并且，能够发行优先股的仅限于上市公司和非上市公众公司。众所周知，私募股权基金仅能投资于非上市公司股权（私募基金参加上市公司的定增并非主流，不在本文讨论之列），因此，其只能投资非公众公司的普通股和非上市公众公司(即新三板公司)非公开发行的普通股和/或优先股，而不能投资上市公司公开发行的普通股和/或优先股。优先股股东的几大权利包括：分红优先权、清算优先权（含实际清算优先权和参与剩余财产分配权）、受限的经营管理权、优先股的转换权等。
结合《公司法》关于有限责任公司股东利润分配的相关规定，杨春宝律师团队认为，私募股权基金可以根据公司法在其投资的有限责任公司章程以及相关投资协议中约定分红优先权。当然，鉴于尚无明确的司法解释和司法判例支持，上述约定存在被司法机关认定为无效的法律风险。杨春宝律师团队还认为，私募股权基金亦可根据不同情况在三种清算优先权（即：不参与分配清算优先权，完全参与分配清算优先权和附上限参与分配清算优先权）中择一使用。
需要指出的是，在私募投资领域，清算优先权中的“清算”并非仅指《公司法》意义上的因公司解散、破产等原因进行的清算，还包括被投企业发生“资产变现事件”的情形，在私募投资领域，企业合并、收购以及出售、租赁、转让、以排他性许可或其他方式处置企业全部或大部分资产的事件均可视同清算。
本文节选自杨春宝律师、孙瑱律师专著《私募股权投资基金风险防控操作实务》。如需进一步了解条款解析，请关注近期出版的《私募股权投资基金风险防控操作实务》。
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杨春宝一级律师简介
杨春宝一级律师，大成上海高级合伙人、资本市场部主任、国资基金研究中心主任，大成中国区私募基金专业带头人、科技与文化法律研究中心联合牵头人。执业30余年，长期从事私募基金、投融资、并购重组法律服务，尤其对对赌研究颇深且具有非常丰富的实战经验，并专注于金融机构股权投资业务。2004年起多次入选The Legal 500"私募基金"和"公司与商业"等境内外各类律师榜单，代理的中国法院首例适用外国法律审理外国公司的董事损害小股东权益纠纷案入选上海高院发布的《上海法院域外法查明典型案例》和威科先行"要案头条"。入选上海涉外法律人才库、上海市司法局鼎新法治人才库、上海国有企业改制法律顾问团，具有上市公司独立董事任职资格，系多家知名高校的兼职教授或兼职研究生导师及上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》等16本投融资法律专著。了解更多常见法律问题
什么是优先股及私募基金能否投资优先股
优先股是依照公司法在普通种类股份之外另行规定的其他种类股份，其核心特征在于股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但在参与公司决策管理等权利方面受到限制。法律对优先股发行主体有明确限定，仅限于上市公司和非上市公众公司，并不涵盖所有非上市企业。私募股权基金通常投资于非上市公司股权，因此其投资范围并非完全开放。依据相关规则，私募基金可以投资非上市公众公司即新三板公司非公开发行的普通股和优先股，而上市公司公开发行的普通股和优先股则不在其主流投资范围内，私募基金参加上市公司定增并非传统意义上的私募股权投资，不在该范畴的讨论之列。这一限定要求私募基金在项目筛选中必须准确识别目标企业的法律类型和股份性质，避免因主体资格不合格而导致投资无效或合规风险。在实务操作中，私募基金若拟通过优先股方式投资，应重点核查目标公司是否属于非上市公众公司，以及本次发行是否符合非公开发行的条件。若目标公司为普通有限责任公司，则无法直接发行优先股，需通过章程及投资协议中的优先权安排间接实现类似效果，但这种操作模式存在法律不确定性，需要谨慎评估。
优先股股东享有哪几项主要权利
优先股股东的权利体系具有鲜明的结构性特征，既体现优先保护的经济权利，又体现受限的参与管理权利。依据相关法律规则，优先股股东主要享有四项权利。第一是分红优先权，即在公司有可分配利润时，优先股股东先于普通股股东获得约定数额或比例的股息红利，只有满足优先股分红后，普通股股东才能参与剩余利润分配。第二是清算优先权，包括实际清算优先权和参与剩余财产分配权，在公司解散、破产或发生视同清算事件时，优先股股东有权优先于普通股股东从剩余财产中收回投资本金及相应收益。第三是受限的经营管理权，优先股股东通常不享有表决权或表决权受到严格限制，这与其优先获得固定回报的地位相匹配。第四是优先股的转换权，即特定条件下优先股持有人可将其持有的优先股转换为普通股，从而从固定收益型投资转变为权益型投资，以分享企业成长价值。在私募股权投资实务中，基金往往不是简单依赖法定优先股，而是基于公司法关于有限责任公司利润分配的规定，在目标公司章程及相关投资协议中自行约定类似优先权条款。但需要特别警惕，由于缺乏明确的司法解释和司法判例支持，此类约定存在被司法机关认定为无效的潜在法律风险，因此须在条款设计时充分考虑可执行性和争议解决机制的安排。
清算优先权在私募投资中的实务内涵是什么
清算优先权是私募股权投资中保护投资方利益的核心条款之一，其法律概念源自公司法意义上的清算分配规则，即当公司终止并清算时，财产在清偿债务后应按照股东持股比例或章程约定进行分配。在私募投资领域，清算优先权被赋予了更为宽泛的实务内涵，其适用范围不仅包括因公司解散、破产等原因启动的法定清算程序，还扩展至被投企业发生资产变现事件的情形。具体而言，企业合并、收购以及出售、租赁、转让或以排他性许可等方式处置企业全部或大部分资产的事件，均可在投资协议中约定为视同清算，从而触发清算优先权的行使。这一扩展设计的现实基础在于，私募基金作为财务投资人，其退出路径往往依赖被投企业被并购或资产出售，而并非只有法定清算一种情形。在实务操作中，清算优先权分为三种类型可供选择，一是不参与分配清算优先权，即投资人收回投资本金和固定收益后不再参与剩余财产分配；二是完全参与分配清算优先权，即投资人在收回优先金额后还可与普通股股东按持股比例共同分配剩余财产；三是附上限参与分配清算优先权，即投资人的总收益以某一约定倍数或金额为上限。私募基金在设置该条款时，应结合投资阶段、企业估值、风险程度和谈判地位综合选择适合的模式，同时须确保条款表述与公司章程及股东协议有效衔接，避免因触发条件模糊或计算方式不清引发争议。
以上内容仅供参考，不构成法律意见。如需专业法律服务，请联系杨春宝一级律师：chambers.yang@dentons.cn
